Qué cabe esperar de una mediación empresarial y cómo evitar errores costosos

Esta entrada comenzó como un correo electrónico. Nos estábamos preparando para mediar en un importante litigio transfronterizo para un cliente vietnamita. El caso presentaba muchas variables: cuestiones jurídicas internacionales complejas, múltiples partes implicadas y mucho en juego.

Redacté un informe detallado para nuestro cliente con el fin de ayudarle a afrontar la jornada. El caso se resolvió antes de que llegara a celebrarse la mediación, pero los consejos siguen siendo válidos. Esta entrada es ese informe, adaptado al formato de blog.

La mediación no es una reunión de negocios

La mayoría de los empresarios acuden a la mediación pensando que será como una negociación normal. Pero no es así.

La mediación es una negociación estructurada dirigida por un mediador neutral cuyo único objetivo es resolver el caso. Si la tratas como una reunión de negocios cualquiera, puedes perder ventaja sin darte cuenta y acabar pagando más de lo que deberías (o aceptando menos de lo que deberías).

Antes de publicar este artículo, lo hemos consultado con varios mediadores con amplia experiencia. A algunos no les hizo mucha gracia que se describieran con tanta claridad partes de su estrategia, pero en general coincidieron en que las orientaciones que figuran a continuación se ajustan a cómo funcionan realmente las mediaciones.

¿Cuál es el objetivo de la mediación?

Una mediación es una reunión estructurada cuyo objetivo es determinar si un caso puede resolverse sin necesidad de recurrir a un nuevo litigio.

No es un juicio. Nadie decide quién tiene razón y quién no. El mediador no es un juez.

El mediador impulsa a ambas partes hacia un acuerdo poniendo a prueba la postura de cada una hasta que ambas ceden. Ese es su trabajo. Todo lo demás se deriva de ahí.

Un mediador no puede obligar a nadie a hacer nada. Sin embargo, un buen mediador puede persuadir, ejercer presión y valerse de su reputación y credibilidad para que ambas partes lleguen a un acuerdo.

Cómo elegir al mediador adecuado

Soy un gran defensor de la mediación, pero solo si el mediador es realmente excelente.

Las mediaciones requieren una preparación minuciosa y suelen durar todo un día. Son caras. Los buenos mediadores resuelven casos que ninguna de las partes cree que puedan resolverse. Los mediadores mediocres suelen hacer perder el tiempo a todo el mundo. Los buenos mediadores casi siempre cuestan más que los mediocres, y casi siempre merecen la pena. Ahorrar 2.500 dólares y luego gastar 75.000 dólares más para llegar a juicio no es ahorrar dinero. Es perder 72.500 dólares.

No solo es importante elegir a un mediador excelente. Es importante elegir al mediador adecuado para su caso y para la dinámica del conflicto.

Uno de los mediadores a los que recurro a menudo es un pitbull. Es inteligente, tenaz e implacable.

Al cabo de una hora, es como un pitbull que te ha hincado los dientes en la pierna. No soltará presa hasta que se resuelva el caso, aunque tenga que quedarse hasta las 10 de la noche. No es una persona cálida. No es emocional. Analiza los casos complicados de forma metódica y luego presiona a ambas partes hasta que algo ceda. No propondrá una pausa para comer si cree que el hambre puede ayudar a acortar las diferencias entre las partes. Si tu caso necesita una fuerte presión para llegar a un acuerdo, él es excepcional.

Otro mediador que me encanta fue un juez muy respetado durante unos 30 años. Es excelente a la hora de convencer a las partes de lo que sucederá si llegan a juicio, y es igual de bueno a la hora de demostrar a cada una de ellas que están sobrevalorando sus puntos fuertes y subestimando sus puntos débiles. Ha visto más juicios de los que la mayoría de los abogados verán jamás, y hacer caso omiso de su criterio es arriesgado. Además, es genuinamente amable y se le da especialmente bien resolver casos con un fuerte componente emocional. Nunca he tenido un cliente al que no le cayera bien.

Tiene una forma de decir algo así: «Entiendo por qué estás enfadado. Entiendo por qué quieres que se celebre el juicio. Pero llevo seis horas contigo y veo lo mucho que te importa tu negocio. Para mí está claro que tienes cosas mejores que hacer que pasar el próximo año dedicando tiempo y dinero a prepararte para el juicio, para luego pasar tres semanas viviendo en una sala de audiencias. Si hoy logramos llegar a un acuerdo razonable, ¿te gustaría recuperar tu vida?»

Este enfoque resuelve los tipos de casos que el método de fuerza bruta no resuelve.

¿Cómo funciona la mediación empresarial?

Hoy en día, muchas mediaciones se llevan a cabo por videoconferencia. Hace años, casi siempre se realizaban en persona.

La mayoría de las mediaciones comienzan con todos los participantes reunidos en una misma sala (o en una sala virtual), mientras el mediador explica las normas básicas. A continuación, la mediación se traslada a salas separadas. Cada parte permanece en su propia sala. El mediador va pasando de una a otra durante el resto del día.

El mediador tomará tus argumentos más sólidos, los separará de cualquier carga emocional y los expondrá de tal forma que la otra parte pueda escucharlos. Cuando vuelva a hablar contigo, hará lo mismo, pero a la inversa. Ten esto presente cada vez que el mediador entre en la sala.

Una cuestión práctica antes de que comience la jornada: la persona con autoridad para tomar la decisión debe estar presente o localizable de inmediato durante toda la mediación. No basta con que esté «disponible en principio» mientras se ocupa de otras reuniones al mismo tiempo. Si esa persona no eres tú, asegúrate de que haya despejado su agenda. Una mediación en la que no se pueda localizar a quien toma las decisiones cuando hay una cifra sobre la mesa es una pérdida de tiempo para todos.

¿Qué hace realmente el mediador?

El mediador no es tu defensor y no está ahí para protegerte. Tu abogado es quien te protege.

Siempre les digo esto a mis clientes: para un mediador, una victoria es llegar a un acuerdo. Cualquier acuerdo. Ese acuerdo puede ser por 10 millones de dólares o por 10 000 dólares. En cualquier caso, es una victoria para el mediador. Eso significa que el mediador presionará al demandante para que acepte 10 000 dólares y al demandado para que pague 10 millones de dólares. El objetivo del mediador es una cifra, cualquier cifra, que se sitúe en el punto medio.

Prepárate para que la presión aumente. En algún momento, el mediador entrará en la sala y te expondrá lo que los abogados litigantes denominan el «desfile de los horrores». Se trata de un repaso metódico de todo lo que podría salir mal en el juicio: el testigo débil, el testigo ilocalizable, el documento perjudicial, el jurado impredecible, el juez hostil, los meses de honorarios adicionales. El objetivo es desconcertarte. Normalmente funciona.

Cuando era un abogado novato, una vez convencí a un juez mediocre de un tribunal estatal para que fallara a favor de mi cliente sin celebrar juicio. El abogado de la parte contraria era un amigo. Mientras redactábamos la resolución del juez, me susurró: «Nos vemos en el tribunal de apelación».

Él presentó un recurso y acordamos recurrir a la mediación.

Fui a la mediación con aire de superioridad. «Ya habíamos ganado», y pensaba que teníamos buenas posibilidades en la apelación.

El mediador era un juez jubilado al que yo respetaba. Me dijo: «Dan, lo has hecho muy bien con ese juez de primera instancia. Un trabajo increíble. Deberías estar orgulloso».

Estaba pensando: «Yo soy».

Entonces dijo: «Pero supongo que habrás investigado el historial de esta jueza en apelación y sabrás que sus sentencias suelen ser revocadas. Es probable que esta sentencia también sea revocada, por muy bien que la defiendas. Cuando eso ocurra dentro de uno o dos años, tu cliente tendrá que empezar de cero. Aunque tengas más del 50 % de posibilidades de ganar, no obtendrás una sentencia hasta dentro de al menos dos años, probablemente tres. Tu fallo tiene valor ahora mismo porque te da ventaja para llegar a un acuerdo. Si sales de aquí sin un acuerdo, el valor de tu caso bajará rápidamente».

El valor máximo del acuerdo de ese caso se alcanzó en aquella sala, aquel mismo día.

Nos acomodamos. Ya era tarde. Sobre las 8 de la tarde.

Haga lo que haga el mediador, no te lo tomes como algo personal y no dejes que te desconcierte. El mediador está haciendo lo mismo con la otra parte en la sala de al lado. No se trata de una conducta indebida. Es la forma en que los mediadores logran que las cosas avancen. Su trabajo consiste en presionar. El tuyo es pensar con claridad y tomar buenas decisiones.

Cómo comportarse cuando el mediador está presente

La mediación debe ser estratégica. Las palabras, el tono y las reacciones son importantes.

La regla más importante: no digas ni hagas nada que dé a entender que estás dispuesto a pagar más dinero (o a aceptar menos) mientras el mediador esté presente. Ni en broma. Ni como hipótesis. Ni con el lenguaje corporal.

A menudo les digo a mis clientes que, al principio, deben parecer «irrazonables».

Si estás reclamando 5 millones de dólares y la otra parte empieza ofreciendo 7 millones, no te muestres satisfecho. Actúa con indiferencia. Cíñete al plan. Di que no te imaginas aceptando menos de 15 millones. Hazlo incluso si sabes que las posibilidades de llegar a conseguir más de 10 millones son escasas.

El mediador no espera que una persona que no sea abogado tenga una idea precisa de los fundamentos del caso y las posibilidades de éxito. Sin embargo, sí espera que los abogados los comprendan.

En la vida real, eso suele significar que le diré al mediador algo así como: «Entiendo que las posibilidades de conseguir 10 millones de dólares no superan el 50 %. Pero mi cliente tiene que tomar la decisión hoy, y no está convencido de eso».

¿Por qué hago esto? Porque puede intimidar a la otra parte, y porque mantener una postura firme durante toda la mediación suele ser lo que hace que las cifras cambien. Si la otra parte percibe debilidad desde el principio, se abalanzará sobre ella.

Además, recuerda que las señales habituales en el ámbito empresarial pueden resultar perjudiciales en una mediación. En una sala de juntas, asentir con la cabeza demuestra que estás escuchando. En una mediación, un asentimiento puede interpretarse como un gesto revelador. Sonreír cuando se menciona una cifra, parecer aliviado, decir «eso no es descabellado» o «solo queremos que esto termine» son, todas ellas, señales reveladoras. Un mediador con experiencia utilizará esas señales para presionar a tu favor en la cifra del acuerdo. Mantén una expresión neutra hasta que el mediador se marche. Entonces podrás celebrarlo en privado.

Una vez participé en un proceso de mediación contra una gran empresa de Texas. Nosotros representábamos al demandante. Un buque de alta mar sufrió una avería por culpa de la empresa de Texas, y mi cliente sufrió pérdidas por valor de millones. Presentamos una demanda por varios millones.

Pero había un problema importante: el derecho marítimo internacional no nos permitiría obtener ni de lejos lo que habíamos reclamado en nuestra demanda.

El abogado de la parte contraria era un letrado de Texas que, con toda seguridad, nunca había llevado un caso marítimo internacional. Lo demostró con su oferta inicial: un millón de dólares, hacia las nueve de la mañana.

Era una oferta inicial fantástica, porque era mejor que cualquier cosa que pudiéramos esperar conseguir en el juicio. Sin embargo, nos mostramos totalmente indiferentes ante esa fantástica oferta inicial y nos mantuvimos firmes durante todo el día. A las 18:00 horas habíamos conseguido que subieran la cifra de forma significativa. Entonces, mi cliente sugirió que nos fuéramos y viéramos si nos ofrecían más más tarde.

Le dije a mi cliente: si nos retiramos, lo siguiente que harán será contratar a un abogado de Seattle (donde estaba pendiente nuestro caso) que conozca el derecho marítimo internacional. Ese abogado descubrirá que nuestro límite máximo real es inferior a un millón de dólares, presentará la moción adecuada y probablemente la ganará. Tenemos que llegar a un acuerdo hoy mismo.

Así fue. Y el resultado fue excelente.

La clave está en la disciplina. Nunca dejamos entrever lo satisfechos que estábamos con la primera oferta. Nos mantuvimos firmes y conseguimos mejorar el acuerdo.

Cómo responder a preguntas sobre dinero

Si el mediador te hace una pregunta directa sobre el dinero, tu respuesta es sencilla: «Primero tengo que hablar con mis abogados». Y haz precisamente eso. Espera a que el mediador salga de la sala, consulta en privado con tus abogados y decide qué mensaje quieres transmitir.

Si el mediador pregunta: «¿Podría subir la oferta a 850 000 dólares para llegar a un acuerdo?», las respuestas incorrectas son «quizás», «posiblemente» o «si ellos bajan la oferta». La respuesta correcta es decir, de forma neutral: «Primero tengo que hablar con mis abogados».

He visto a clientes hacer esto cientos de veces. Ningún mediador competente se opone.

¿Por qué hay que esperar tanto?

Una de las mayores sorpresas para los clientes es lo mucho que hay que esperar. Habrá largos ratos de silencio, a veces de hasta horas.

Es normal. No significa que el acuerdo se haya frustrado. Normalmente significa que el mediador está hablando con la otra parte. Prepárate para ello. Llévate trabajo, llévate un libro, ten algo que hacer para que la espera no te ponga nervioso.

¿Qué significa realmente la confidencialidad en la mediación?

La mediación es confidencial, pero muchos clientes malinterpretan lo que eso significa en la práctica.

«Confidencial» significa, en general, que lo que digas durante la mediación no se puede utilizar posteriormente en un juicio como si se tratara de un testimonio. Esto no significa que lo que digas no tenga consecuencias dentro de la propia mediación.

El mediador utilizará lo que digas para orientar la negociación y para presionar a ambas partes a que cedan. Ten en cuenta que tu urgencia por llegar a un acuerdo, o tu temor a ir a juicio, se transmitirá a la otra parte.

Que algo sea confidencial no significa que no tenga consecuencias.

¿Tienes que llegar a un acuerdo?

No. Siempre tienes derecho a decir que no y a marcharte. Si no se llega a un acuerdo, el caso sigue adelante.

Más vale no llegar a un acuerdo que llegar a uno malo. Tiene sentido abandonar las negociaciones si la otra parte se aleja mucho de cualquier cifra que hayas autorizado, si necesitas una aprobación interna antes de seguir adelante o si surge algo nuevo que requiera un análisis minucioso.

A veces, el mejor resultado de una mediación es averiguar qué está dispuesta a hacer y qué no la otra parte, para luego utilizar esa información a la hora de planificar la siguiente fase del litigio.

¿Qué ocurre cuando se llega a un acuerdo?

Si ambas partes llegan a un acuerdo, la mediación suele concluir con la firma, ese mismo día, de un breve documento escrito: normalmente, una hoja de términos o un acuerdo de mediación, al que posteriormente le sigue un acuerdo de conciliación formal más extenso.

Esta etapa final es la parte más peligrosa del día. A las 19:00 h, todo el mundo está cansado y quiere irse a casa. Y es precisamente entonces cuando se cuelan expresiones ambiguas en los documentos del acuerdo. Una cláusula que parece «suficientemente clara» al final de una larga jornada puede convertirse en un grave motivo de disputa seis meses después.

No firmes solo por terminar la jornada. Si alguna cláusula es ambigua o te parece incorrecta, dilo y dedica el tiempo necesario a corregirla. El cansancio de final de jornada no cuesta nada. Volver a litigar un acuerdo poco claro, sí. Siempre calculo que el proceso de firma me llevará al menos otra hora. A menudo aprovecho ese momento para comer algo, para no tener que negociar cláusulas complicadas estando cansado y con hambre.

Lee el texto del acuerdo de exención con especial atención. «Resolvemos este litigio» y «nos eximimos mutuamente de todas las reclamaciones» son cosas muy diferentes. Los borradores de los acuerdos preliminares redactados con prisas suelen incluir el texto más amplio cuando los clientes creen que solo están resolviendo el litigio en cuestión. Una exención mutua amplia puede extinguir reclamaciones que usted ni siquiera sabía que tenía, incluidas aquellas vinculadas a la misma relación comercial pero ajenas a la disputa objeto de la mediación. Igualmente peligroso es: renunciar a más de lo que pretendía y descubrir meses después que la otra parte no está de acuerdo con lo que se resolvió.

Una vez negocié con una compañía de seguros en un caso complicado. Llegamos a un acuerdo y nos entregaron un contrato de liquidación ya redactado, lo cual era inusual. El caso no tenía que ver con los seguros, pero las condiciones del acuerdo sí. Como no soy especialista en coberturas, llamé a un amigo que sí lo es.

Me explicó que el acuerdo propuesto era una trampa, pero también que probablemente los presentes en la sala no entendían lo que realmente implicaba el texto. Me dijo que cambiara algunas palabras que parecieran inofensivas para la otra parte, que lo firmara y que, unos días después, presentara una nueva demanda.

Seguí sus instrucciones. Firmamos nuestra versión revisada y, unos días después, presentamos la nueva demanda. La compañía de seguros se enfureció. Sugerí que volviéramos a recurrir a la mediación, ante el mismo mediador.

Antes de esa segunda mediación, le dije a mi cliente que no esperara un gran resultado. La cantidad de dinero que podíamos conseguir era limitada, y un juicio resultaría muy costoso. Nuestro plan consistía en exigir la mayor cantidad posible dentro de lo razonable y luego llegar a un acuerdo. Eso es lo que hicimos. Tras una larga jornada, llegamos a un acuerdo por una cantidad adicional cercana a las seis cifras. Se trataba deun «dinero extra»que mi cliente consiguió al negarse a firmar el primer acuerdo y convencer a la parte contraria de que firmara el segundo.

En resumen

La mediación suele ser la forma más eficaz de resolver un conflicto, pero exige disciplina.

La función del mediador es facilitar un acuerdo. Tu tarea consiste en no perder tu ventaja negociadora mientras tus abogados negocian el mejor acuerdo posible.

Si solo vas a recordar una cosa, recuerda que, cuando el mediador esté presente, debes mantener una expresión neutra. Deja que el mediador se pregunte cuáles son tus límites máximos y mínimos. Da un paso atrás, habla en privado con tus abogados y actúa con cautela. Esa disciplina marca la diferencia entre un acuerdo con el que puedas vivir y un error del que te arrepentirás.