Dadas las tensiones existentes entre las leyes estatales y federales de EE. UU. en materia de marihuana, las inversiones en este sector plantean importantes retos legales y logísticos. Esto es especialmente cierto en el caso de los inversores vinculados a empresas reguladas a nivel federal. Si bien algunos inversores han aceptado los riesgos que conlleva la inversión en marihuana en EE. UU., otros están a la espera de reformas federales de gran envergadura. Pero, ¿y si existiera una forma de invertir en marihuana sin la amenaza inminente de la aplicación de la ley federal?
Es posible que los operadores internacionales del sector de la marihuana ofrezcan precisamente esa oportunidad. La marihuana sigue siendo una sustancia controlada de la Lista I en Estados Unidos (véase Reflexiones sobre el terrible espectáculo de la reclasificación de la marihuana). Incluso si la marihuana pasara a la Lista III, seguiría siendo ilegal comprarla y venderla entre estados sin una licencia de la DEA, y los mercados estatales no cambiarían de forma sustancial. Esto abre la puerta a inversiones y colaboraciones operativas en los mercados legales de marihuana en el extranjero, sin muchos de los riesgos asociados a los operadores de marihuana estadounidenses.
Algunas disposiciones del Código de los Estados Unidos relativas a la inversión en los mercados internacionales de marihuana
Artículo 841(a) del Título 21 del Código de los Estados Unidos
Establece que es ilegal fabricar, distribuir o poseer con intención de distribuir una sustancia controlada en el territorio de los Estados Unidos.
Artículo 959 del Título 21 del Código de los Estados Unidos
Amplía el alcance de la Ley de Sustancias Controladas (CSA), tipificando como delito la intención de importar una sustancia de la Lista I a los Estados Unidos. Esta referencia explícita a la importación ilegal pone de manifiesto que el Congreso previó la aplicación extraterritorial de la CSA en determinados artículos (por ejemplo, el artículo 959) y no en otros (por ejemplo, el artículo 841(a)).
Artículo 1956 del Título 18 del Código de los Estados Unidos
Tipifica como delito las transacciones monetarias relacionadas con los ingresos procedentes de «actividades ilícitas específicas», incluidas las infracciones de la CSA. A menos que una inversión extranjera o una asociación operativa haya dado lugar a la importación de marihuana a los Estados Unidos, no se consideraría una «actividad ilícita específica».
21 USC, artículos 846; 18 USC, artículo 371; y 18 USC, artículo 2
Tanto la conspiración como la complicidad confieren jurisdicción extraterritorial en la misma medida que el delito subyacente. Por lo tanto, a menos que la inversión extranjera haya dado lugar a la importación de marihuana a los Estados Unidos, dicha inversión no daría lugar a estas infracciones.
Principales interpretaciones judiciales sobre la inversión en los mercados internacionales de marihuana
La CSA no se pronuncia específicamente sobre la inversión extranjera en una operación que, de otro modo, sería ilegal en los Estados Unidos. Por lo tanto, debemos remitirnos a la jurisprudencia.
El Tribunal Supremo ha subrayado que, a menos que el Congreso se pronuncie sobre la aplicación extraterritorial de una ley, esta no se aplica, por regla general, a las actividades en el extranjero. La cuestión relevante en este caso gira en torno a si la actividad en el extranjero tiene por objeto, o cabe esperar razonablemente que dé lugar a, una infracción en territorio estadounidense. Por ejemplo, invertir en un operador extranjero que pretenda exportar marihuana ilegalmente a los Estados Unidos constituiría una infracción de la CSA. Sin embargo, invertir en un operador extranjero que solo pretenda fabricar y vender marihuana fuera de los Estados Unidos no constituiría una infracción de la CSA (también es fundamental garantizar la existencia de procedimientos operativos estándar sólidos y políticas de supervisión interna).
El caso más relevante sobre este tema es Estados Unidos contra López-Vanegas, que se basó en un precedente del Tribunal Supremo sobre la aplicación extraterritorial de la legislación estadounidense. El Undécimo Circuito sostuvo que, cuando «el objeto de la conspiración era poseer sustancias controladas fuera de los Estados Unidos con la intención de distribuirlas fuera de los Estados Unidos», la CSA no se aplica a esas actividades en el extranjero. El Tribunal señaló que no importaba si los presuntos conspiradores planearon algunas de las operaciones desde dentro de los Estados Unidos. La clave para determinar una infracción de la CSA radicaba en si los conspiradores tenían la intención de poseer o distribuir una sustancia controlada dentro de los Estados Unidos.
Los tribunales del Primer Circuito, el Quinto Circuito, el Circuito del Distrito de Columbia y los Distritos Este y Norte (Estados Unidos contra Daniels, 2010 WL 2557506 (N.D. Cal., 21 de junio de 2010)) han citadoel caso López-Váñez o han llegado a conclusiones similares en asuntos con circunstancias tanto similares como diferentes.
¿Qué significa esto para la inversión internacional en marihuana?
Estas interpretaciones judiciales demuestran que invertir en operadores extranjeros de marihuana que operan legalmente o prestarles apoyo operativo no supone un riesgo de infringir la legislación estadounidense, siempre que la inversión no implique la importación de marihuana a los Estados Unidos. Aunque algunos bancos estadounidenses pueden seguir mostrándose cautelosos, estas preocupaciones suelen poder disiparse con un memorándum o dictamen jurídico bien fundamentado.
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