Las empresas del sector del cannabis se diferencian de las empresas habituales, en gran parte debido a la importante tensión que existe entre las leyes y normativas federales y estatales. Esta tensión genera cierta incertidumbre para todas las empresas del sector del cannabis con licencia, así como para el resto de empresas y personas que participan en el mercado: propietarios, inversores, empleados, proveedores de servicios auxiliares e incluso contables y abogados.
Resumen sobre la compra de un negocio de cannabis
¿Cuándo podremos cerrar la operación?
La incertidumbre derivada de la interacción entre las normativas estatales y federales, junto con el carácter altamente regulado del mercado del cannabis, crean un entorno en el que los trámites suelen ser lentos, algo que quizá no esperen los posibles compradores primerizos ni sus abogados. Dependiendo del estado, una adquisición típica puede prolongarse desde tan solo tres meses hasta un máximo de doce meses después de que el comprador y el vendedor estén preparados para cerrar la transacción.
La operación podría cerrarse en el extremo más corto del intervalo de tiempo, en el que el comprador ya es titular de una licencia en el mercado objetivo y se limita a ampliar su presencia en el mercado mediante la adquisición de otra licencia o de un negocio con licencia.
¿Por qué fracasan las transacciones?
Las operaciones que se prolongan durante un año o más suelen deberse a una o varias de las siguientes causas: (a) infracciones normativas graves no reveladas en la empresa objetivo; (b) un patrón de infracciones normativas en la empresa objetivo; (c) un patrón de infracciones normativas en la empresa compradora; o (d) la incapacidad del comprador para cumplir los requisitos de licencia del Estado, incluida la presentación de pruebas satisfactorias de fondos procedentes de fuentes legales o autorizadas.
Variantes de la estructura de la operación
Esta incertidumbre respecto al plazo de cierre rara vez frena a un comprador motivado, y los profesionales del sector y los abogados suelen adaptar las transacciones para que se ajusten a las circunstancias concretas de la adquisición y a las necesidades de las partes.
Por lo general, en una compra de activos, esto implica estructurar la operación de tal forma que, en el momento del cierre, el comprador pueda tomar posesión inmediata de todos los activos de la empresa, excepto la licencia, que permanecerá en manos del vendedor hasta que el organismo regulador competente haya aprobado la transferencia de la misma.
En una adquisición de acciones o participaciones sociales, esto significa que todos los activos, salvo la licencia, se transferirán a otra entidad vendedora, y que el comprador adquirirá en primer lugar las participaciones de la sociedad objetivo sin licencia y, posteriormente, la entidad titular de la licencia, una vez obtenida la autorización reglamentaria.
Los abogados especializados en transacciones que asesoran a compradores y vendedores deben preparar a sus clientes para plazos de transacción prolongados y un número de acuerdos de transacción considerablemente mayor que en una operación habitual. Los compradores y vendedores deben tener en cuenta que sus costes operativos y de transacción aumentarán en proporción a la complejidad de la misma.
El marco normativo
Cómo desenvolverse ante la ilegalidad federal
La marihuana sigue siendo una sustancia controlada de la Lista I en virtud de la Ley Federal de Sustancias Controladas de Estados Unidos. Muchos estados han promulgado leyes y han creado marcos normativos que permiten el cultivo, la transformación, la fabricación y la venta al por menor de marihuana dentro de sus fronteras.
No obstante, los acuerdos de adquisición —empezando por la hoja de términos (o carta de intenciones) y la carta de encargo del bufete de abogados— deben reconocer claramente la ilegalidad de la marihuana según la legislación federal. Asimismo, deben incluir disposiciones relativas a futuros cambios, ya sean positivos o negativos, en las leyes y normativas aplicables (y a su aplicación desigual) que puedan frustrar el objetivo mismo de la operación.
¿Te dedicas al comercio de marihuana o de cáñamo?
La Ley de Mejora Agrícola de 2018 (la «Ley Agrícola de 2018») eliminó el «cáñamo» de la definición de «marihuana», y ahora el cáñamo puede considerarse, en general, un producto básico como cualquier otro cultivo agrícola. Sin embargo, debido a la afinidad del cáñamo con la marihuana, la Ley Agrícola de 2018 también ordenó al Departamento de Agricultura de los Estados Unidos (USDA) que desarrollara un marco normativo nacional para el cáñamo, otorgando a cada estado y tribu la libertad de elaborar su propio plan de cultivo de cáñamo para su aprobación por parte del USDA.
Dado que el término «cannabis» puede referirse tanto a la marihuana como al cáñamo, es importante aclarar si la empresa objeto de adquisición se dedica a la marihuana, al cáñamo o a ambos. Por lo general, una empresa objeto de adquisición se especializa en uno u otro.
Aunque la adquisición de una empresa dedicada al cáñamo es considerablemente menos problemática que la de una dedicada a la marihuana, muchas de las consideraciones que se recogen en esta serie de entradas del blog también deben tenerse en cuenta en una adquisición de este tipo, con el fin de garantizar que las líneas de negocio de la empresa objetivo estén claramente delimitadas y se respeten. Trataremos este tema con más detalle en nuestras entradas sobre el periodo de diligencia debida y en las secciones relativas a las declaraciones y garantías de los documentos de la operación.
¿De verdad puedes comprar esa empresa?
A continuación, el comprador debe determinar qué tipo de licencia de cannabis va a adquirir. Algunos estados permiten la integración vertical dentro del sector —desde la genética de las plantas hasta la venta al por menor—, mientras que otros, como Washington, prohíben parte o la totalidad de dicha integración.
Otros estados pueden, con el fin de promover la equidad social o evitar el dominio del mercado por parte de una sola empresa o de un pequeño grupo de empresas (por motivos de competencia), establecer límites al número de licencias que se pueden poseer. Estos estados también pueden limitar los tipos de contratos que pueden celebrarse entre las empresas con licencia, con el fin de promover un entorno de mercado más libre y completo entre ellas.
Los posibles compradores de diferentes jurisdicciones deben conocer las limitaciones normativas del estado en el que se encuentra la empresa objetivo. Las leyes estatales y los regímenes normativos varían considerablemente de un estado a otro, y no es posible determinar de forma razonable las características del mercado de la marihuana de un estado basándose únicamente en su entorno político.
Cómo contratar a tu abogado
¿Por qué contratar a un abogado?
A lo largo de mi trayectoria representando a clientes del sector del cannabis, he observado que, en general, los propietarios de empresas de cannabis suelen mostrarse menos dispuestos a contratar a abogados para que les ayuden en su trabajo que los clientes de otros sectores, como los que atendemos en nuestra práctica internacional. No estoy seguro de si esto se debe a la relativa «simplicidad» en comparación con las transacciones internacionales o a que los propietarios de empresas de cannabis, en general, desconfían de los abogados o no ven el valor que aportamos. Esta última razón suele ser la causa de que los clientes que han tenido una mala experiencia en un acuerdo comercial se conviertan en excelentes clientes: saben qué problemas pueden evitar con la ayuda de sus abogados y son capaces de valorar ese valor en términos económicos.
En una transacción, los vendedores suelen estar menos dispuestos a contratar a un abogado que los compradores, ya que a los vendedores les preocupa más recibir el pago, mientras que los compradores empiezan a enfrentarse a toda una serie de posibles problemas empresariales, entre los que se incluyen muchos de los problemas empresariales heredados del vendedor que el comprador desconoce.
¿Qué incluye la carta de encargo?
Al contratar a tu abogado especializado en cannabis, debes esperar recibir una carta de encargo que incluya un texto similar al que aparece a continuación en mayúsculas. El ámbito del cannabis sigue siendo muy difuso, por lo que es probable que la carta de encargo de tu abogado intente proteger a su bufete en la mayor medida posible. La mayoría de las cartas de encargo relacionadas con el cannabis contendrán cláusulas de exención de responsabilidad adicionales para proteger al bufete de futuras reclamaciones por negligencia y garantizar que tú, como cliente, tengas expectativas razonables; además, es probable que estén escritas íntegramente en mayúsculas:
NO PODEMOS GARANTIZAR DE NINGÚN MODO QUE PUEDAS OBTENER UNA LICENCIA COMERCIAL RELACIONADA CON LA MARIHUANA.
LA POSESIÓN, EL CONSUMO, EL CULTIVO, LA FABRICACIÓN, LA TRANSFORMACIÓN, LA DISTRIBUCIÓN Y LA VENTA DE MARIHUANA SON DELITOS FEDERALES. NINGÚN ASESORAMIENTO JURÍDICO QUE LE PROPORCIONEMOS TIENE POR OBJETO AYUDARLE A INFRINGIR NINGUNA LEY NI A EVITAR QUE SE DETECTE O SE JUZGUEN DICHAS INFRACCIONES.
NUESTRO ASESORAMIENTO TIENE COMO ÚNICO OBJETIVO AYUDARLE A CUMPLIR CON LA LEGISLACIÓN ESTATAL SOBRE EL CANNABIS. EL CARÁCTER ILEGAL DE LA MARIHUANA SEGÚN LA LEGISLACIÓN FEDERAL PUEDE AFECTAR A LA RELACIÓN ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE, AL SECRETO PROFESIONAL Y A LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN FACILITADA.
¿En qué medida debes seguir los consejos de tu abogado?
Al igual que en todas las transacciones, tu asesor jurídico tiene en cuenta sus obligaciones éticas al aconsejarte que cumplas con las leyes y normativas aplicables. Ningún abogado que respete la ética te aconsejará jamás que incumplas las leyes y normativas estatales aplicables (aunque los conflictos entre la legislación federal y la estatal son otro tema).
Tu asesor jurídico debe estar familiarizado con el marco normativo aplicable y es probable que documente todas las orientaciones que te proporcione en relación con el entorno normativo, ya sea mediante correos electrónicos y notas informativas periódicas dirigidas a ti o en sus propios archivos. Esto incluye, en particular, aquellos casos en los que desees cumplir estrictamente con la legislación o la normativa, incluso cuando tu abogado considere personalmente que algunas leyes y normativas carecen de sentido.
¿Y si el vendedor no tiene abogado?
Algunos propietarios de empresas de cannabis desconfían por naturaleza de los asesores jurídicos, por lo que no es raro que, como comprador, seas la única parte que contrate a un asesor jurídico para la transacción. Si el vendedor no va a contratar a ningún asesor jurídico, entonces tú y tu abogado tendréis que determinar si este último debe tratar directamente con el vendedor o si todas las negociaciones deben mantenerse entre el comprador y el vendedor. Por lo general, se trata de una decisión estratégica sobre lo que el vendedor esperará y con lo que se sentirá cómodo.
Si tu abogado va a ser el único que intervenga, debes tener en cuenta que tendrás que pagar los costes legales adicionales derivados de que tu abogado se encargue de todo el trabajo de la transacción sin la participación del abogado del vendedor. Quizá te interese abordar este gasto adicional con el vendedor y aumentar el precio de compra en consecuencia. También debes determinar si tú, el vendedor o tu abogado os haréis cargo del trabajo adicional de cumplimentar los formularios de transferencia de la licencia y de tratar con las autoridades reguladoras de tu estado.
Es posible que quieras que tu abogado explique al vendedor las cláusulas del contrato en términos generales, pero es posible que tu abogado se muestre reacio a hacerlo y, como mínimo, aclare que, al hacerlo, no estará prestando asesoramiento jurídico al vendedor.
Contratar a un único abogado para la operación no tiene por qué ser algo negativo. Cuando el vendedor no recurre a un abogado, la operación suele avanzar más rápido, y el cierre inicial se produce poco después de que se le hayan facilitado al vendedor los borradores iniciales. El abogado se asegurará de que los documentos de la operación incluyan declaraciones del vendedor en las que este afirme que ha tenido tiempo y oportunidad suficientes para contratar a su propio abogado.
Trabajar con intermediarios del sector del cannabis
Los intermediarios de negocios de cannabis que ofrecen servicios generales de intermediación (poniendo en contacto a compradores y vendedores) son habituales en el sector, pero, al igual que en la mayoría de los sectores, la competencia y la experiencia de los intermediarios varían considerablemente. Existen empresas especializadas en la intermediación de negocios de cannabis, algunas de las cuales también ofrecen servicios de valoración, pero es muy probable que los asesores se encuentren con agentes inmobiliarios e intermediarios ajenos al sector del cannabis que sabrán muy poco sobre el mismo y aportarán poco a la transacción, salvo presionar para cerrarla lo antes posible.
Ni siquiera en mercados de cannabis tan desarrollados como los de Washington, Oregón y California existen corredores de cannabis con licencia. En mi opinión, es probable que nunca veamos a ningún corredor que necesite una licencia para operar con activos relacionados con el cannabis.
Al igual que en el mercado inmobiliario, los agentes pueden representar al comprador o al vendedor, o actuar como agentes duales con el consentimiento por escrito de ambas partes. El acuerdo sobre los honorarios suele reflejar el tipo de activos que se venden: una operación centrada en el sector inmobiliario en la que intervenga un agente inmobiliario tendrá una comisión total en torno al 6 %, mientras que un agente de empresas suele exigir una comisión del 10 %, cuyo pago se reparte entre las partes (en una transacción centrada en el sector inmobiliario) o corre íntegramente a cargo del vendedor (en una transacción centrada en el ámbito empresarial), salvo que se acuerde lo contrario.
Si en la operación interviene un intermediario, usted y su asesor jurídico deberán evaluar la competencia y las cualificaciones de este antes de permitirle que coordine el proceso de diligencia debida o cualquier parte de la operación. Si el intermediario no es competente, el asesor jurídico deberá informar al comprador de que la operación se desarrollará de forma más eficiente sin una participación significativa del intermediario en la diligencia debida.
Como regla general, nunca debes permitir que tu agente te facilite el contrato que se utilizará para la transacción. Incluso fuera del contexto del cannabis, los agentes que optan por utilizar los contratos tipo «estándar del sector» suelen acabar con un sinfín de modificaciones que no siempre tienen sentido y que nunca contribuyen a la claridad. No lo digo solo como abogado con experiencia; lo digo como persona imparcial a la que le repugnan profundamente las ineficiencias y el desorden, sobre todo cuando están en juego derechos legales importantes y sumas de dinero considerables.
Casi como norma general, los abogados deberían intentar modificar o sustituir por completo, lo antes posible, los contratos de transacción existentes facilitados por los agentes inmobiliarios por sus propios contratos, incluso en una transacción centrada en el sector inmobiliario. Son muy pocos los contratos preferidos por los agentes inmobiliarios —incluso aquellos que hayan utilizado en «docenas de operaciones»— que contengan el nivel de detalle y protección que usted deseará en los documentos de la transacción.
Por último, aunque por lo general me muestro escéptico ante los agentes inmobiliarios, tu asesor jurídico nunca debería aconsejarte que eludas tus obligaciones contractuales con tu agente. Normalmente no es justificable desde el punto de vista legal, y no es la decisión correcta, aunque no te convenza el porcentaje que se queda el agente de la transacción.
Organización de la compra
Las adquisiciones de empresas del sector del cannabis suelen estructurarse como una compra de (1) activos o (2) participaciones en el capital social (incluido el caso de una fusión), con un cierre inicial y un cierre definitivo. Debido a los pasivos —conocidos y desconocidos— que la empresa objetivo puede acarrear, las compras de activos son la norma, salvo que no se permita al comprador ceder o asumir una licencia de cannabis, como ocurre en California, donde la compra de participaciones en el capital social es la práctica casi universal.
El ritmo de los trámites previos al cierre
El carácter altamente regulado del mercado del cannabis da lugar a un entorno en el que las transacciones suelen avanzar con lentitud, algo que quizá no esperen ni los compradores (o vendedores) primerizos ni sus asesores jurídicos. Dependiendo del estado, el plazo habitual para una adquisición puede oscilar entre tan solo dos meses y hasta 12 meses desde el momento en que el comprador y el vendedor estén preparados para cerrar la transacción.
Una adquisición puede cerrarse en el extremo más corto del intervalo de tiempo si el comprador ya posee una licencia en el mercado objetivo y simplemente está ampliando su presencia en el mercado mediante la adquisición de otra licencia. Las transacciones que se prolongan hasta un año o más suelen implicar uno o varios de los siguientes aspectos:
- Infracciones normativas graves no reveladas en la empresa objetivo.
- Un historial de incumplimientos normativos en la empresa objeto de la operación.
- Un historial de incumplimientos normativos por parte de la empresa adquirente o de su personal clave.
- La imposibilidad del comprador de cumplir los requisitos de concesión de licencias del Estado, incluida la presentación de pruebas satisfactorias de que los fondos proceden de fuentes legales o autorizadas.
¿Por qué dos cierres?
Además, las transacciones relacionadas con el cannabis suelen tener dos fases de cierre por motivos normativos. Aunque algunas partes pueden preferir esperar a que el organismo regulador estatal haya aprobado la totalidad de la transacción para cerrar el acuerdo, la mayoría de compradores y vendedores están ansiosos por completar la mayor parte posible de la transacción lo antes posible.
En los casos en que el cierre de la adquisición se divida en dos fases, la primera de ellas tendrá lugar después de:
- Se ha completado el proceso de diligencia debida.
- Los documentos de la operación ya se han negociado y redactado en su totalidad.
- Ya se ha formalizado la financiación del comprador.
En la primera formalización, el vendedor transferirá al comprador todos los activos empresariales del vendedor que sea posible sin necesidad de autorización reglamentaria, dejando, por lo general, únicamente la licencia o la entidad titular de la misma para su transferencia en la segunda formalización.
El objetivo de esta estructura es proporcionar al comprador todos los beneficios financieros y un nivel significativo de responsabilidad en la gestión del negocio desde el cierre inicial. Una vez que se produce el segundo y último cierre, a menudo meses después del cierre inicial, el comprador obtiene todos los beneficios y responsabilidades derivados de ser propietario del negocio adquirido con carácter retroactivo a la fecha del cierre inicial. Todo esto se describe en los acuerdos de la operación, que a menudo requieren una hoja de cálculo en la que se detallen los gastos mensuales y los ingresos previstos que se liquidarán en el segundo cierre.
Sin embargo, esta incertidumbre respecto al plazo de cierre rara vez frena a un comprador y a un vendedor motivados, y los actores del sector y sus asesores suelen adaptar las transacciones para que se ajusten a las circunstancias concretas de una adquisición determinada.
