Las empresas del sector del cannabis se diferencian de las empresas habituales, en gran medida debido a la considerable tensión que existe entre las leyes y normativas federales y estatales. Esta tensión genera cierta incertidumbre para todas las empresas del sector del cannabis con licencia, así como para el resto de empresas y personas que participan en el mercado: propietarios, inversores, empleados, proveedores de servicios auxiliares e incluso contables y abogados.
Resumen sobre la compra de un negocio de cannabis
¿Cuándo podremos cerrar el trato?
La incertidumbre derivada de la interacción entre las legislaciones estatal y federal, junto con el carácter altamente regulado del mercado del cannabis, dan lugar a un entorno en el que los trámites suelen ser lentos, algo que los posibles compradores primerizos y sus abogados quizá no esperen. Dependiendo del estado, una adquisición típica puede prolongarse desde tan solo tres meses hasta doce meses después de que el comprador y el vendedor estén listos para cerrar la transacción.
La operación podría cerrarse en el extremo inferior del intervalo de tiempo, en el caso de que el comprador ya posea una licencia en el mercado objetivo y se limite a ampliar su presencia en el mercado mediante la adquisición de otra licencia o de un negocio con licencia.
¿Por qué fracasan las transacciones?
Las operaciones que se prolongan durante un año o más suelen deberse a una o varias de las siguientes causas: (a) infracciones normativas graves no reveladas en la empresa objetivo; (b) un historial de infracciones normativas en la empresa objetivo; (c) un historial de infracciones normativas en la empresa compradora; o (d) la incapacidad del comprador para cumplir los requisitos de licencia del Estado, incluida la presentación de pruebas satisfactorias de fondos procedentes de fuentes legales o autorizadas.
Variantes de la estructura de la operación
Esta incertidumbre en cuanto al calendario de cierre rara vez frena a un comprador motivado, y los profesionales del sector y los abogados suelen adaptar las transacciones para que se ajusten a las circunstancias concretas de la adquisición y a las necesidades de las partes.
Por lo general, en una compra de activos, esto implica estructurar la operación de tal manera que, en el momento del cierre, el comprador pueda tomar posesión inmediata de todos los activos de la empresa, salvo la licencia, que permanecerá en manos del vendedor hasta que el organismo regulador competente haya aprobado la transferencia de la misma.
En una operación de adquisición de acciones o participaciones, esto significa que todos los activos, salvo la licencia, se transferirán a otra entidad vendedora, y que el comprador adquirirá en primer lugar las participaciones de la sociedad objetivo sin licencia y, posteriormente, la entidad titular de la licencia, una vez obtenida la autorización reglamentaria.
Los abogados especializados en transacciones que asesoran a compradores y vendedores deben preparar a sus clientes para plazos de negociación prolongados y un número de acuerdos considerablemente mayor que en una operación habitual. Los compradores y vendedores deben contar con que sus costes operativos y de transacción aumentarán en proporción a la complejidad de la operación.
El marco normativo
Cómo lidiar con la ilegalidad a nivel federal
La marihuana sigue siendo una sustancia controlada de la Lista I en virtud de la Ley Federal de Sustancias Controladas de los Estados Unidos. Muchos estados han promulgado leyes y creado marcos normativos que permiten el cultivo, la transformación, la fabricación y la venta al por menor de marihuana dentro de sus fronteras.
No obstante, los acuerdos de adquisición, empezando por la hoja de términos (o carta de intenciones) y la carta de encargo del bufete de abogados, deben reconocer claramente la ilegalidad de la marihuana según la legislación federal. Asimismo, deben incluir disposiciones relativas a futuros cambios, ya sean positivos o negativos, en las leyes y reglamentos aplicables (y a su aplicación desigual) que puedan frustrar el objetivo mismo de la operación.
¿Se dedica al comercio de marihuana o de cáñamo?
La Ley de Mejora Agrícola de 2018 (la «Ley Agrícola de 2018») eliminó el «cáñamo» de la definición de «marihuana», y ahora el cáñamo puede considerarse, en general, un producto básico como cualquier otro cultivo agrícola. Sin embargo, debido a la afinidad del cáñamo con la marihuana, la Ley Agrícola de 2018 también ordenó al Departamento de Agricultura de los Estados Unidos (USDA) que desarrollara una estructura reguladora nacional del cáñamo, otorgando a cada estado y tribu la libertad de elaborar su propio plan de cultivo de cáñamo para su aprobación por parte del USDA.
Dado que el término «cannabis» puede referirse tanto a la marihuana como al cáñamo, es importante aclarar si la empresa objetivo se dedica a la marihuana, al cáñamo o a ambos. Por lo general, una empresa objetivo se especializa en uno u otro.
Aunque la adquisición de una empresa dedicada al cáñamo es considerablemente menos problemática que la de una dedicada a la marihuana, muchas de las consideraciones de esta serie de entradas del blog también deben tenerse en cuenta en una adquisición de este tipo, con el fin de garantizar que las líneas de negocio de la empresa objetivo estén claramente delimitadas y se respeten. Trataremos este tema con más detalle en nuestras entradas sobre el periodo de diligencia debida y en las secciones relativas a las declaraciones y garantías de los documentos de la operación.
¿De verdad puedes comprar esa empresa?
A continuación, el comprador debe determinar qué tipo de licencia de cannabis se va a adquirir. Algunos estados permiten la integración vertical dentro del sector —desde la genética de las plantas hasta la venta al por menor—, mientras que otros, como Washington, prohíben parte o la totalidad de dicha integración.
Otros estados pueden, con el fin de promover la equidad social o evitar el dominio del mercado por parte de una sola empresa o de un pequeño grupo de empresas (por motivos de competencia), establecer límites al número de licencias que se pueden poseer. Estos estados también pueden limitar los tipos de contratos que pueden celebrarse entre las empresas con licencia, con el fin de promover un entorno de mercado más libre y completo entre ellas.
Los posibles compradores de diferentes jurisdicciones deben conocer las restricciones normativas vigentes en el estado de destino. Las leyes estatales y los marcos normativos varían considerablemente de un estado a otro, y no es posible determinar con certeza las características del mercado de la marihuana de un estado basándose únicamente en su contexto político.
Cómo contratar a tu abogado
¿Por qué contratar a un abogado?
A lo largo de mi trayectoria representando a clientes del sector del cannabis, he observado que, en general, los propietarios de empresas de cannabis suelen mostrarse menos dispuestos a contratar a abogados para que les ayuden en su trabajo que los clientes de otros sectores, como los de nuestra práctica internacional. No estoy seguro de si eso se debe a la relativa «simplicidad» en comparación con las transacciones internacionales o a que los propietarios de empresas de cannabis suelen desconfiar de los abogados o no ven el valor que aportamos. Esta última razón suele ser la causa de que los clientes que han salido mal parados una vez en un acuerdo comercial se conviertan en excelentes clientes: saben qué problemas pueden evitar con la ayuda de sus abogados y saben valorar ese valor.
En una transacción, los vendedores suelen estar menos dispuestos a contratar a un abogado que los compradores, ya que a los primeros les preocupa más recibir el pago, mientras que los segundos se enfrentan a toda una serie de posibles problemas empresariales, entre los que se incluyen muchos de los problemas heredados del vendedor que el comprador desconoce.
¿Qué incluye la carta de encargo?
Al contratar a tu abogado especializado en cannabis, debes esperar recibir una carta de encargo que incluya un texto similar al que aparece a continuación en mayúsculas. El ámbito del cannabis sigue siendo muy impreciso, por lo que es probable que la carta de encargo de tu abogado trate de proteger a su bufete en la mayor medida posible. La mayoría de las cartas de encargo relacionadas con el cannabis contienen cláusulas de exención de responsabilidad adicionales para proteger al bufete de posibles reclamaciones por negligencia profesional y garantizar que tú, como cliente, tengas expectativas razonables; es probable que estén escritas íntegramente en mayúsculas:
NO PODEMOS GARANTIZAR DE NINGÚN MODO QUE VAYA A OBTENER UNA LICENCIA COMERCIAL RELACIONADA CON LA MARIHUANA.
LA POSESIÓN, EL CONSUMO, EL CULTIVO, LA FABRICACIÓN, LA TRANSFORMACIÓN, LA DISTRIBUCIÓN Y LA VENTA DE MARIHUANA CONSTITUYEN DELITOS FEDERALES. NINGÚN CONSEJO JURÍDICO QUE LE PROPORCIONEMOS TIENE POR OBJETO AYUDARLE A INFRINGIR NINGUNA LEY NI A EVITAR LA DETECCIÓN O EL ENJUICIAMIENTO DE DICHAS INFRACCIONES.
NUESTRO ASESORAMIENTO TIENE COMO ÚNICO OBJETIVO AYUDARLE A CUMPLIR CON LA LEGISLACIÓN ESTATAL SOBRE EL CANNABIS. EL CARÁCTER ILEGAL DE LA MARIHUANA SEGÚN LA LEGISLACIÓN FEDERAL PUEDE AFECTAR A LA RELACIÓN ENTRE ABOGADO Y CLIENTE, AL SECRETO PROFESIONAL Y A LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN FACILITADA.
¿En qué medida debes seguir los consejos de tu abogado?
Al igual que en todas las transacciones, su asesor jurídico tiene en cuenta sus obligaciones éticas al aconsejarle que cumpla con las leyes y normativas aplicables. Ningún abogado ético le aconsejaría jamás que infringiera las leyes y normativas estatales aplicables (aunque los conflictos entre la legislación federal y la estatal son otro tema).
Su asesor jurídico debe estar familiarizado con el marco normativo aplicable y es probable que documente todas las orientaciones que le proporcione en relación con el entorno normativo, ya sea mediante correos electrónicos y notas informativas periódicas dirigidas a usted o en sus propios archivos. Esto incluye, en particular, aquellos casos en los que usted desee cumplir estrictamente con la legislación o la normativa, incluso cuando su abogado considere personalmente que algunas leyes y reglamentos carecen de sentido.
¿Y si el vendedor no tiene abogado?
Algunos propietarios de empresas de cannabis desconfían por naturaleza de los asesores jurídicos, por lo que no es raro que, como comprador, seas la única parte que recurra a un asesor jurídico en la transacción. Si el vendedor no va a contratar a un asesor jurídico, entonces tú y tu abogado tendréis que decidir si este debe tratar directamente con el vendedor o si todas las negociaciones deben mantenerse entre el comprador y el vendedor. Por lo general, se trata de una decisión estratégica que depende de lo que el vendedor espere y con lo que se sienta cómodo.
Si su abogado va a ser el único que intervenga en el proceso, deberá tener en cuenta que tendrá que asumir los gastos legales adicionales derivados de que su abogado se encargue de todas las gestiones de la transacción sin la participación del abogado del vendedor. Quizá le convenga comentar este gasto adicional con el vendedor y aumentar el precio de compra en consecuencia. También deberá decidir si usted, el vendedor o su abogado se encargarán de las gestiones adicionales de cumplimentar los formularios de transferencia de la licencia y de tratar con las autoridades reguladoras de su estado.
Es posible que desees que tu abogado explique al vendedor las cláusulas del contrato en términos generales, pero es probable que tu abogado se muestre reacio a hacerlo y, como mínimo, aclare que, al hacerlo, no estará prestando asesoramiento jurídico al vendedor.
Contratar a un único abogado para la operación no tiene por qué ser algo negativo. Cuando el vendedor no recurre a un abogado, la operación suele avanzar más rápido, y el cierre inicial se produce poco después de que se le hayan facilitado los borradores iniciales. El abogado se asegurará de que los documentos de la operación incluyan declaraciones del vendedor en las que este afirme que ha tenido tiempo y oportunidad suficientes para contratar a su propio abogado.
Trabajar con agentes especializados en cannabis
En el sector del cannabis son habituales los intermediarios que ofrecen servicios generales de intermediación (poniendo en contacto a compradores y vendedores), pero, al igual que en la mayoría de los sectores, la competencia y la experiencia de los intermediarios varían considerablemente. Existen empresas especializadas en la intermediación de negocios de cannabis, algunas de las cuales también ofrecen servicios de valoración, pero es muy probable que los asesores se encuentren con agentes inmobiliarios y otros intermediarios ajenos al sector del cannabis que sabrán poco sobre la industria y aportarán poco a la transacción, salvo presionar para cerrarla lo antes posible.
Ni siquiera en mercados de cannabis tan desarrollados como Washington, Oregón y California existen corredores de cannabis con licencia. En mi opinión, es probable que nunca veamos a ningún corredor que necesite una licencia para operar con activos relacionados con el cannabis.
Al igual que en el mercado inmobiliario, los agentes pueden representar al comprador o al vendedor, o actuar como agentes duales con el consentimiento por escrito de ambas partes. El acuerdo sobre los honorarios suele reflejar el tipo de activos que se venden: una operación centrada en el sector inmobiliario en la que intervenga un agente inmobiliario tendrá una comisión total en torno al 6 %, mientras que un agente de negocios suele exigir una comisión del 10 %, cuyo pago se divide entre las partes (en una transacción centrada en el sector inmobiliario) o corre íntegramente a cargo del vendedor (en una transacción centrada en el sector empresarial), salvo que se acuerde lo contrario.
Si en la operación interviene un agente inmobiliario, usted y su asesor jurídico deberán evaluar la competencia y las cualificaciones de dicho agente antes de permitirle que coordine el proceso de diligencia debida o cualquier parte de la operación. Si el agente no es competente, el asesor jurídico deberá informar al comprador de que la operación se desarrollará de forma más eficiente sin una participación significativa del agente en la diligencia debida.
Como regla general, nunca debes permitir que tu agente te facilite el contrato que se utilizará para la transacción. Incluso fuera del contexto del cannabis, los agentes que optan por utilizar los contratos tipo «estándar del sector» suelen acabar con un sinfín de modificaciones que no siempre tienen sentido y que nunca contribuyen a la claridad. No digo esto solo como abogado con experiencia; lo digo como persona imparcial a la que le repugnan profundamente las ineficiencias y el desorden, especialmente cuando están en juego derechos legales importantes y sumas de dinero considerables.
Por regla general, los abogados deberían tratar de modificar o sustituir por completo los contratos de transacción facilitados por los agentes inmobiliarios por sus propios contratos lo antes posible, incluso en las transacciones centradas en el sector inmobiliario. Muy pocos de los contratos preferidos por los agentes (incluso aquellos que hayan utilizado en «docenas de operaciones») contendrán el nivel de detalle y protección que usted deseará en los documentos de la transacción.
Por último, aunque por lo general miro con recelo a los agentes inmobiliarios, tu asesor legal nunca debería aconsejarte que eludas tus obligaciones contractuales con tu agente. Por lo general, no es legalmente justificable y no es la decisión correcta, aunque no te guste el porcentaje que se lleva el agente de la transacción.
Organización de la compra
Las adquisiciones de empresas del sector del cannabis suelen estructurarse como una compra de (1) activos o (2) participaciones en el capital social (incluido el caso de una fusión), con un cierre inicial y un cierre definitivo. Debido a las responsabilidades, conocidas y desconocidas, que la empresa objetivo puede acarrear, las compras de activos son la norma, salvo que no esté permitido que el comprador ceda o asuma la licencia de cannabis, como ocurre en California, donde la compra de participaciones en el capital social es la opción casi universalmente utilizada.
El ritmo de avance hacia el cierre
El carácter altamente regulado del mercado del cannabis da lugar a un entorno en el que las transacciones suelen ser lentas, algo que los compradores (o vendedores) primerizos y sus asesores jurídicos quizá no esperen. Dependiendo del estado, el plazo habitual para una adquisición puede oscilar entre tan solo dos meses y hasta 12 meses desde el momento en que el comprador y el vendedor están listos para cerrar la transacción.
Una adquisición puede cerrarse en el extremo inferior del intervalo de tiempo si el comprador ya posee una licencia en el mercado objetivo y simplemente está ampliando su presencia en el mercado mediante la adquisición de otra licencia. Las transacciones que se prolongan hasta un año o más suelen implicar uno o varios de los siguientes aspectos:
- Infracciones normativas graves no reveladas en la empresa objetivo.
- Un historial de incumplimientos normativos en la empresa en cuestión.
- Un historial de incumplimientos normativos por parte de la empresa compradora o de su personal clave.
- La incapacidad del comprador para cumplir los requisitos de licencia del Estado, incluida la presentación de pruebas satisfactorias de que los fondos proceden de fuentes legales o autorizadas.
¿Por qué dos cierres?
Además, las transacciones relacionadas con el cannabis suelen tener dos fases de cierre por motivos normativos. Aunque algunas partes pueden preferir esperar a que el organismo regulador estatal apruebe la totalidad de la transacción para cerrar el acuerdo, la mayoría de compradores y vendedores están ansiosos por completar la mayor parte posible de la transacción lo antes posible.
En los casos en que el cierre de la adquisición se divida en dos fases, la primera fase tendrá lugar después de:
- Se ha completado el proceso de diligencia debida.
- Los documentos de la operación ya se han negociado y redactado en su totalidad.
- Ya se ha formalizado la financiación del comprador.
En la primera formalización, el vendedor transferirá al comprador todos los activos empresariales que le sea posible sin necesidad de autorización reglamentaria, dejando, por lo general, solo la licencia o la entidad titular de la misma para su transferencia en la segunda formalización.
El objetivo de esta estructura es proporcionar al comprador todos los beneficios económicos y un nivel significativo de responsabilidad en la gestión del negocio desde el cierre inicial. Una vez que se produce el segundo y último cierre, a menudo meses después del cierre inicial, el comprador obtiene todos los beneficios y responsabilidades de ser propietario del negocio adquirido con carácter retroactivo a la fecha del cierre inicial. Todo esto se describe en los acuerdos de la transacción, que a menudo requieren una hoja de cálculo para detallar los gastos mensuales y los ingresos previstos que se liquidarán en el segundo cierre.
Sin embargo, esta incertidumbre respecto al calendario de cierre rara vez frena a un comprador y un vendedor motivados, y los actores del sector y sus asesores suelen adaptar las transacciones a las circunstancias concretas de cada adquisición.
