El 23 de junio de 2020, John Elias, funcionario de carrera del Departamento de Justicia (DOJ), presentó un testimonio por escrito ante la Comisión de Justicia de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos (la Comisión) en respuesta a una investigación del Congreso sobre la politización de la oficina del DOJ bajo el mandato del fiscal general William Barr. Elias afirma que Barr ordenó a la División Antimonopolio del DOJ (la División) que se centrara injustamente en las fusiones de empresas de cannabis porque a Barr personalmente le desagrada la industria del cannabis. Los organismos de control internos del DOJ investigaron las acusaciones de Elias contra Barr y determinaron que (1) las investigaciones del DOJ sobre las fusiones en el sector del cannabis estaban justificadas dada la complejidad de dicha industria y la falta de experiencia de la División con este tipo de empresas, y (2) que, incluso si Barr hubiera actuado motivado por su animadversión personal, ello no infringiría ninguna ley, normativa o política.
Elias prestó declaración en directo ante la comisión el 24 de junio y está previsto que Barr haga lo mismo el 28 de julio; sin embargo, es probable que no aborde esta polémica sobre el cannabis, dada la larga lista de escándalos de gran repercusión en los que se han visto envueltos Barr y el Departamento de Justicia. Un artículo reciente de Forbes, firmado por Matt Pérez, ofrece una cronología de las diversas polémicas que rodean a Barr, incluyendo su gestión de la investigación de Mueller, el procesamiento de Michael Flynn y Roger Stone, y la repentina destitución del fiscal federal Geoffrey Berman. El artículo de Pérez se refiere incluso a estas afirmaciones sobre el cannabis como una «digresión».
Puede que Pérez tenga razón al decir que, en el gran esquema de las cosas, estas afirmaciones sobre el cannabis son una digresión, pero somos el Canna Law Blog, ¡y una noticia sobre el Departamento de Justicia, la ley federal antimonopolio y las fusiones en el sector del cannabis es lo que llamamos un reportaje destacado!
Las afirmaciones de John Elias
Cabe recordar que John Elias es un funcionario de carrera de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, no un activista a favor del cannabis. Elias trabajó bajo los gobiernos de Bush, Obama y Trump, y presentó su demanda porque le preocupaba lo que considera un Departamento de Justicia fuera de control y vengativo:
He decidido dar un paso al frente como denunciante y hoy estoy aquí porque reconozco la necesidad imperiosa de que las fuerzas del orden actúen con imparcialidad y de buena fe. Durante mi carrera en el Departamento de Justicia, me han enseñado a hacer lo correcto, por las razones adecuadas y de la manera adecuada.
El testimonio de Elias se centró, en parte, en «diez revisiones exhaustivas de las operaciones de fusión que se estaban llevando a cabo en el sector de la marihuana, o cannabis». Elias afirma que Barr ordenó a la División Antimonopolio del Departamento de Justicia que investigara estas diez fusiones propuestas porque a Barr «no le gustaba la naturaleza de sus actividades subyacentes», y no por el deseo de investigar posibles actividades anticompetitivas.
Elias describe el «proceso estándar de revisión de fusiones» de la División Antimonopolio. En primer lugar, la División identifica y examina las fusiones propuestas que tienen más probabilidades de dar lugar a una infracción de las leyes antimonopolio y, a continuación, decide si procede iniciar una investigación. La División utiliza «las cuotas de mercado como indicador clave para determinar si se concede una autorización rutinaria o si se lleva a cabo un examen completo y exhaustivo de la fusión mediante la emisión de lo que se denomina una citación de «segunda solicitud». Por lo general, se requieren cuotas de mercado elevadas —normalmente de dos dígitos— para activar el proceso de revisión ampliado». Las investigaciones de Segunda Solicitud son poco frecuentes porque resultan muy onerosas. Solo entre el 1 % y el 2 % de todas las fusiones presentadas ante la División Antimonopolio dan lugar a una investigación de Segunda Solicitud.
Según Elias, en 2019, la División Antimonopolio examinó la fusión propuesta entre empresas del sector del cannabis y determinó que no era necesario seguir investigando:
La División Antimonopolio examinó la fusión propuesta entre MedMen y PharmaCann, dos empresas dedicadas al suministro de cannabis. Al analizar la operación, el personal de la División determinó que el sector del cannabis parecía estar fragmentado, con numerosos operadores en los estados que habían legalizado el producto. En consecuencia, consideraron que era poco probable que la operación planteara problemas significativos en materia de competencia.
A pesar de ello, Barr ordenó a la División que emitiera citaciones en el marco de una «segunda solicitud». La División Antimonopolio obtuvo 1,3 millones de documentos de las dos empresas. Al final, la División confirmó que los mercados no estaban «concentrados» y que no se habían producido infracciones de la legislación antimonopolio. La fusión entre MedMen y PharmaCann acabó fracasando. La carga que supuso responder a estas citaciones no ayudó.
La División Antimonopolio llevó a cabo investigaciones similares sobre otras nueve fusiones en el sector del cannabis. En 2019, el sector del cannabis representó el 29 % de todas las investigaciones de segunda solicitud. Esto supuso tal carga para los recursos de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia que se recurrió a personal de otras oficinas, como las de telecomunicaciones, tecnología y medios de comunicación, para que prestaran su ayuda. Finalmente, la División Antimonopolio recopiló más de 5 millones de documentos de estas investigaciones y, en ningún caso, se detectaron infracciones de la legislación antimonopolio.
La investigación del Departamento de Justicia no encuentra ninguna irregularidad por parte de Barr
Antes de presentar su testimonio por escrito ante el Congreso en diciembre de 2019, Elias, junto con otro denunciante, solicitó a otra división del Departamento de Justicia, la Oficina de Responsabilidad Profesional (OPR), que investigara el gran número de «segundas solicitudes» dirigidas a las empresas del sector del cannabis. Tras la publicación del contundente testimonio de Elias el 23 de junio, Politico obtuvo una copia del informe de la OPR.
La OPR determinó que la conducta de Barr estaba justificada, en parte, porque «el sector del cannabis planteaba un reto único tanto para los reguladores federales como para los estatales, y era razonable que la [División Antimonopolio] solicitara información adicional al sector a través de su proceso de “segunda solicitud”». Sin embargo, el informe de la OPR fue un paso más allá y concluyó que, incluso si las denuncias de los denunciantes fueran ciertas, la OPR considera que las «Segundas Solicitudes» de la División Antimonopolio «no habrían infringido ninguna ley, reglamento, norma, política o directriz pertinente».
Como abogado que cree en la aplicación equitativa de nuestras leyes, me parece muy preocupante que la OPB haya concluido que no importaba si Barr actuó movido por el resentimiento hacia el sector al decidir destinar importantes recursos de los contribuyentes a investigar estas diez fusiones.
La complicada relación entre la industria del cannabis y las autoridades federales
El sector del cannabis ha crecido rápidamente desde que Colorado y Washington legalizaron por primera vez la marihuana recreativa en 2012. A medida que el sector se ha expandido, las agencias federales han tenido que idear estrategias para hacer frente a las empresas que operan infringiendo la Ley de Sustancias Controladas. En una Canna Law Blog de 2016, describimos este fenómeno enumerando algunas de las medidas adoptadas por el Gobierno federal:
No es ningún secreto que, tras elMemorándum Cole de 2013, las agencias federales difieren enormemente en su forma de tratar a las empresas dedicadas al cannabis. ElDepartamento de Justiciaha optado por «mantener una actitud de no intervención» por el momento en aquellos estados que cuentan con «una sólida normativa estatal sobre el cannabis». ElServicio de Impuestos Internosno cejará en la aplicación de la sección 280e contra las empresas de cannabis, aunque ello signifique que estas reciban un trato mucho más severo que otras empresas. LaOficina de Recuperaciónbloquea el acceso al agua regulada a nivel federal para los cultivadores de cannabis. Los tribunales federales se niegan a concederla protección de la ley de quiebrasa las empresas de marihuana. LaOficina de Patentes y Marcas de EE. UU.no suele permitir marcas registradas para productos de marihuana. ElServicio Postal de EE. UU.no permite a los anunciantes incluir anuncios de marihuana en el correo. LaAdministración de Alimentos y Medicamentos(FDA) ha perseguido a las «empresas de CBD» por realizar supuestas afirmaciones médicas sin fundamento sobre sus productos. Y, sin embargo, laJunta Nacional de Relaciones Laboralesha perseguido a los propietarios de dispensarios por prácticas antisindicales, laComisión de Bolsa y Valoresestá permitiendo que las empresas auxiliares coticen en el mercado extrabursátil (Pink Sheets), y elDepartamento del Tesoro —a través dela FinCEN— ha idoabriendo poco a poco la puerta para que los bancos hagan negocios con los actores de la industria del cannabis.
Tres años más tarde, en el artículo «El escrutinio antimonopolio federal y (algunos) acuerdos relacionados con el cannabis», continuamos con este tema al escribir sobre la atención que presta el Departamento de Justicia a las fusiones en el sector del cannabis:
Si sigues de cerca el sector del cannabis, sabrás que elmercado de fusiones y adquisicionesen varios estados lleva ya un tiempo en plena efervescencia, sobre todo porque, por una u otra razón, cada vez es más difícil conseguir licencias para el cannabis. Ahora puedes añadir al Departamento de Justicia (DOJ) a la lista de organismos federales que participan en el sector del cannabis y en ámbitos relacionados con él, y no, no es por motivos de persecución penal. Más bien al contrario: el DOJ estáexaminando con mayor detenimiento las fusiones más importantes en el sector del cannabis para garantizar que no se infrinjan las leyes federales de competencia antimonopolio. En concreto, está comprobando que el acuerdo no cree un monopolio ni reduzca la competencia o la innovación. Aunque esto pueda parecer preocupante, en realidad indica que el DOJ se está tomando en serio las fusiones en el sector del cannabis en cuanto a cómo pueden afectar o no a la competencia y a los consumidores de la industria del cannabis.
En aquel momento no teníamos forma de saber hasta qué punto las fusiones en el sector del cannabis estarían sujetas a segundas solicitudes, pero, como muestran nuestras publicaciones, el mayor escrutinio regulador por parte del Gobierno federal es una realidad para la mayoría de las empresas del sector. Por poner otro ejemplo, es mucho más probable que el IRS audite a las empresas dedicadas al cannabis que a sus homólogas que no operan en ese sector.
Las opiniones de Barr sobre la legislación antimonopolio y las drogas
William Barr ha ocupado en dos ocasiones el cargo de fiscal general. Fue nombrado por primera vez por George H. W. Bush a principios de la década de 1990 y ocupó el cargo hasta que Bill Clinton derrotó a Bush en 1992. Barr siempre ha creído que la clave para ganar la guerra contra las drogas pasa por una aplicación punitiva de la ley y ha apoyado sistemáticamente los encarcelamientos masivos, llegando a respaldar un informe titulado«Argumentos a favor de un aumento de los encarcelamientos». En una entrevista retrospectiva de 2001 sobre la presidencia de Bush, Barr criticó a los jueces federales que se quejaban ante su oficina de tener que juzgar tantos casos relacionados con delitos violentos:
Les dije en privado, y lo repetí varias veces en público, que aquello era una tontería elitista, que estaban ahí para servir al pueblo y que, si se trataba de una prioridad federal de primer orden, harían su trabajo como jueces. No están por encima de la refriega, y el hecho de que prefirieran perder el tiempo con algún caso de defensa de la competencia o cualquier otra cosa era irrelevante. No sentía ninguna simpatía por sus quejas sobre ese tipo de delitos en los tribunales federales.
Como mínimo, la etapa de Barr en el Departamento de Justicia indica que le preocupan mucho más el cannabis y las drogas que la legislación antimonopolio, lo cual concuerda con las afirmaciones de Elias de que Barr actuó motivado por su aversión hacia el negocio del cannabis en sí, más que por una preocupación por la competencia.
Avanzando hasta 2019, Trump nombró a Barr tras destituir a Jeff Sessions, quien era un opositor acérrimo y declarado de la legalización del cannabis, pero que, en realidad, no hizo gran cosa como fiscal general para frenar la legalización, más allá de derogar el Memorándum Cole. Cuando se le preguntó a Barr durante su audiencia de confirmación sobre la tensión entre la ley federal y la estatal en materia de cannabis, se mantuvo en un término medio, indicando que, aunque no apoyaba a los actores estatales que actuaban desafiando la ley federal, tampoco veía una razón apremiante para perseguir a los actores legales a nivel estatal. Pero no es así como ha acabado sucediendo.
Conclusión
Quizá no sepamos hasta dentro de muchos años por qué la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) se empeñó tanto en investigar a estas diez empresas del sector del cannabis, pero todos sabemos ya que hay algo muy sospechoso en todo esto. Lo que más me preocupa es cómo estas investigaciones han obstaculizado, y seguirán obstaculizando, el crecimiento de la industria del cannabis a través de fusiones. Lo que también me preocupa —y algo que no puedo quitarme de la cabeza— es lo amenazante que resulta para las empresas de cannabis investigadas tener que entregar prácticamente todos los documentos que tienen al Departamento de Justicia de Barr. ¿Utilizará el Departamento de Justicia estos documentos para perseguir a estas empresas y a sus ejecutivos por otros motivos? Hace cinco años, esto no se me habría ocurrido, pero si Trump sale reelegido, es una preocupación grave, especialmente si Barr sigue en el cargo.
Comparemos a Barr con el hombre al que sustituyó, Jeff Sessions. Sessions odiaba la marihuana, pero era demasiado incompetente para hacer otra cosa que no fuera revocar el memorándum Cole. El sector siguió adelante sin problemas. Barr, por su parte, movió los hilos del Departamento de Justicia para investigar diez fusiones en el sector del cannabis sin llamar la atención. Barr ha causado, discretamente, más daño al sector del cannabis que el que Sessions causó jamás con su estridente retórica al estilo de «Reefer Madness». Sessions fue torpe e inepto como fiscal general. Barr es calculador y tiene experiencia, lo que lo hace mucho más peligroso.
Ni siquiera habríamos sabido nada de las investigaciones de Barr si no fuera por John Elias. Elias tuvo que armarse de valor para denunciar lo que consideraba un trato poco ético por parte del Departamento de Justicia hacia la industria del cannabis. Al hacerlo, se ha ganado el respeto de este abogado especializado en cannabis y debería ganarse el respeto de cualquiera que crea en el imperio de la ley, en contraposición al gobierno por la ley. Espero que haya otros «John Elias» ahí fuera actuando entre bastidores. Los necesitamos ahora más que nunca.
