商业调解中应注意什么以及如何避免代价高昂的错误

这篇文章最初是一封电子邮件。当时我们正准备为一位越南客户调解一起大型跨境诉讼案件。该案涉及诸多复杂因素：复杂的国际法律问题、多方当事人，且利害关系重大。

我为客户撰写了一份详细的简报，以帮助他们顺利度过这一天。虽然该案在正式调解前就已解决，但其中的建议依然适用。这篇博文就是那份简报的博客版。

调解不是商务会议

大多数商界人士走进调解室时，都以为这会像一场普通的谈判。但事实并非如此。

调解是一种由中立调解员主持的结构化谈判，其唯一目标就是解决纠纷。如果你把它当作普通的商务会议来对待，可能会在不知不觉中丧失谈判优势，最终支付超过应付的金额（或接受低于应得的条件）。

在发布本文之前，我们征求了几位经验丰富的调解员的意见。其中有几位对自己的“操作手册”中的部分内容被如此直白地描述出来并不太高兴，但他们普遍认为下文的指导原则与调解的实际运作方式是一致的。

调解的目的是什么？

调解是一种有组织的会议，旨在确定案件是否可以在不进行进一步诉讼的情况下达成和解。

这不是一场审判。没有人会裁定谁对谁错。调解员并非法官。

调解员通过试探双方的立场，促使双方达成协议，直到双方都做出让步。这就是他们的职责。其他一切都由此衍生而来。

调解员不能强迫任何人做任何事。但一位优秀的调解员可以通过说服、施压，并借助自身声誉和公信力，促使双方达成和解。

选择合适的调解员

我非常推崇调解，但前提是必须由一位真正出色的调解员来主持。

调解需要充分的准备，通常耗时一整天。其费用高昂。优秀的调解员能够促成双方原本认为无法和解的案件达成和解。平庸的调解员往往只会浪费所有人的时间。优秀的调解员的费用几乎总是高于平庸的调解员，但他们几乎总是物有所值。省下2,500美元，却又额外花费75,000美元进入庭审阶段，这并非省钱，而是损失了72,500美元。

选择一位优秀的调解员固然重要，但更重要的是选择一位适合您的案件以及纠纷具体情况的调解员。

我经常使用的一位调解员是一只比特犬。它聪明、强悍且毫不妥协。

开庭一小时后，他就像一只咬住你腿的比特犬。在案件了结之前，他绝不会松口——哪怕要拖到晚上10点。他冷酷无情，毫无感情色彩。他有条不紊地梳理复杂的案件，然后对双方施加压力，直到其中一方让步。如果他认为饥饿感有助于缩小双方的分歧，他绝不会提议休息吃午饭。如果你的案件需要强力施压才能达成和解，他堪称翘楚。

另一位我非常欣赏的调解员是一位备受尊敬的法官，从业已有约30年。他极擅长向当事人阐明若诉诸庭审将会面临什么后果，同时也同样擅长让双方意识到，他们往往高估了自己的优势，却低估了自己的弱点。他经手的庭审数量远超大多数律师一生的总和，忽视他的判断是极其冒险的。此外，他为人真诚友善，尤其擅长处理情绪化的案件。我从未遇到过不喜欢他的客户。

他总爱这样说：“我理解你为什么生气。我理解你为何想要在法庭上讨个公道。但我已经陪你六个小时了，看得出你的生意对你有多重要。很明显，比起接下来这一年花时间和金钱准备庭审，然后在法庭上待上三周，你还有更重要的事要做。如果我们今天能达成一个合理的和解，你愿意重新过上正常的生活吗？”

这种方法能够解决那些靠蛮力无法解决的案件。

商业调解是如何运作的？

如今，许多调解都是通过视频会议进行的。几年前，调解几乎总是面对面进行的。

大多数调解程序都从所有人聚集在一个房间（或一个虚拟会议室）开始，由调解员说明基本规则。随后，调解进入分组讨论环节。双方各自待在自己的房间里。此后，调解员会在剩余时间内往返于各房间之间。

调解员会提取你最有力的论点，剔除其中的情绪色彩，并以对方能够接受的方式传达给对方。当对方将信息反馈给你时，调解员也会反向操作。每当调解员走进房间时，请牢记这一点。

在正式开始之前，有一点需要特别注意：拥有决策权的人员必须全程出席调解，或确保在整个调解过程中能够立即联系上。绝不能只是“原则上在场”，却同时还要处理其他会议事务。如果该人员并非您本人，请务必确保其日程已安排妥当。如果在达成协议的关键时刻无法联系到决策者，那么这场调解对所有人来说都将是一场徒劳。

调解员究竟做什么？

调解员不是你的代理人，也不是来保护你的。你的律师才是你的保护者。

我总是这样告诉我的客户：对调解员来说，达成和解就是胜利。任何和解都是胜利。无论和解金额是1000万美元，还是1万美元，对调解员来说都是胜利。这意味着，调解员会敦促原告接受1万美元，也会敦促被告支付1000万美元。调解员的目标是一个数字，任何一个介于双方之间的数字。

请做好承受压力的准备。到了某个时刻，调解员会走进你的房间，向你展示诉讼律师所说的“灾难预演”。这是一种有条不紊的梳理，列举了庭审中可能出现的各种不利情况：证人证词薄弱、证人无法出庭、不利证据、难以预料的陪审团、态度强硬的法官，以及数月额外的费用。其目的是让你感到不安。这种做法通常很管用。

我刚入行当律师时，曾说服一位平庸的州法院法官在未经审判的情况下作出有利于我委托人的裁决。对方律师是我的一位朋友。当我们起草法官的裁决书时，他低声说道：“上诉法院见。”

他提出了上诉，我们同意进行调解。

我当时是带着一股自负的态度走进调解室的。我们“已经赢了”，而且我觉得上诉胜算很大。

那位调解员是一位我非常敬重的退休法官。他对我说：“丹，你在那位审判法官面前表现得非常出色。简直太棒了。你应该为此感到自豪。”

我当时在想：我就是。

接着他说：“但我猜你应该查过这位法官在上诉案件中的记录，也知道她的判决经常被推翻。无论你辩护得多么出色，这个判决很可能也会被推翻。等到一两年后这种情况发生时，你的委托人就得一切重来。即使你胜诉的几率超过五成，至少也要等上两年，甚至可能三年，才能拿到判决书。你现在的裁决之所以有价值，是因为它为你提供了达成和解的筹码。如果你现在空手离开，案件的价值就会迅速贬值。”

就在那天，在那间屋子里，这起案件达成了最高额的和解金额。

我们终于安顿下来了。已经很晚了，大概晚上8点左右。

无论调解员做什么，都不要放在心上，也不要因此感到不安。调解员正在隔壁房间对对方做同样的事情。这并非不当行为，而是调解员推动谈判进展的方式。他们的职责是施加压力，而你的职责则是保持头脑清醒并做出明智的决定。

调解员在场时应如何应对

调解应当具有战略性。措辞、语气和反应都至关重要。

最重要的一条规则是：在调解员在场时，切勿说或做任何可能暗示你愿意支付更多钱（或接受更少钱）的事情。不要开玩笑，不要假设，也不要用肢体语言表达。

我经常建议客户在早期阶段就表现得“不讲理”。

如果你索赔500万美元，而对方一开始就开价700万美元，千万不要表现出高兴的样子。要装作无动于衷。坚持既定策略。说你无法想象接受低于1500万美元的金额。即使你知道最终能拿到超过1000万美元的可能性很小，也要这么做。

调解员并不指望非法律专业人士能准确判断案件的胜诉可能性和胜算。但调解员确实期望律师们能理解这些。

在现实生活中，这通常意味着我会对调解员说些类似的话：我明白获得1000万美元的几率并不高于五成。但我的委托人今天就要做出决定，而他们并不认同这种看法。

我为什么要这么做？因为这能震慑对方，而且在整个调解过程中始终保持强硬态度，往往才是推动双方让步的关键。如果对方在早期就嗅到软弱的气息，就会趁机下手。

此外，请记住，在调解过程中，一些常见的商务礼仪信号可能会适得其反。在会议室里，点头表示你在倾听；但在调解中，点头可能会被解读为态度松动。当提及某个数字时露出笑容、显得如释重负，或是说“这并不离谱”或“我们只想尽快了结此事”，这些都属于情绪泄露。经验丰富的调解员会利用这些泄露的信息，将和解金额向对你不利的方向施压。在调解员离开之前，请保持面无表情。等他离开后，你再私下庆祝也不迟。

我曾代理一起针对德克萨斯州某大型公司的调解案件。我们代表原告。一艘远洋船舶因该德克萨斯州公司的过失而发生故障，导致我的委托人遭受数百万美元的损失。我们因此提起诉讼，索赔数百万美元。

但有一个重大问题：根据国际海事法，我们根本无法获得接近我们在诉状中索赔金额的赔偿。

对方律师是位来自得克萨斯州的律师，几乎可以肯定他从未处理过国际海事案件。他开庭时的首次报价就印证了这一点：上午9点左右，他提出了100万美元的和解方案。

这是一个绝佳的开局报价，因为它比我们能在庭审中获得的任何结果都要好。但面对这个绝佳的开局报价，我们表现得完全无动于衷，并且一整天都态度强硬。到下午6点时，我们已将金额大幅提高。随后，我的委托人提议我们先离开，看看他们稍后是否会提高报价。

我对客户说：如果我们退出，对方接下来就会聘请一位精通国际海商法的西雅图律师（我们的案件正在那里审理）。那位律师会发现我们实际能拿到的赔偿上限不到100万美元，然后提出恰当的动议，并很可能胜诉。我们必须今天就达成和解。

我们确实做到了。而且结果非常出色。

关键在于坚持原则。我们从未流露出对最初报价的满意之情。我们坚持了自己的立场，最终争取到了更有利的条件。

如何回答关于金钱的问题

如果调解员直接问及金钱问题，你的回答很简单：“我需要先和我的律师商量一下。”然后就照做。等调解员离开房间后，与律师私下商议，再决定向调解员传达什么信息。

如果调解员问：“您能否将金额提高到85万美元来解决此事？”那么“也许”、“可能”或“如果对方降价的话”都是错误的回答。正确的回答应该是中立地表示：“我需要先和我的律师商量一下。”

我见过客户这样做的情况已有数百次。没有一位称职的调解员会对此提出异议。

为什么要等这么久？

对客户来说，最大的意外之一就是等待时间如此之长。期间会出现长时间的沉默，有时甚至长达数小时。

这是正常情况。这并不意味着交易已经告吹。通常这意味着调解员正在与对方沟通。请做好相应准备。带上工作资料，带本书，找点事情做，以免在等待时胡思乱想。

调解保密性究竟意味着什么？

调解是保密的，但许多当事人并不清楚这在实际操作中意味着什么。

“保密”通常意味着你在调解中的陈述不应像证词那样在日后的法庭审理中被采用。但这并不意味着你在调解过程中所说的话在调解程序内部不会产生任何后果。

调解员会利用你的发言来引导谈判进程，并以此向双方施压，促使双方做出让步。请务必意识到，你希望尽快达成和解的迫切心情，或是对庭审的担忧，都会被传达给对方。

“保密”并不意味着“没有后果”。

你必须妥协吗？

不。你始终有权拒绝并离开。如果未能达成协议，案件将继续审理。

与其达成一个糟糕的和解协议，不如不达成任何协议。如果对方提出的金额远超你授权的范围，或者你需要在继续谈判前获得内部批准，又或者出现了需要仔细审查的新情况，那么选择退出谈判是明智之举。

有时，调解的最佳结果在于了解对方愿意做什么、不愿意做什么，然后利用这些信息来规划诉讼的下一阶段。

达成协议后会发生什么？

如果双方达成一致，调解通常以当天签署一份简短的书面文件告终：通常是条款清单或调解协议，随后再签署一份更详尽的正式和解协议。

这一最后阶段是一天中最危险的环节。到了晚上7点，大家都已疲惫不堪，只想回家。而此时，措辞含糊的表述往往会悄然出现在和解文件中。在漫长的一天结束时，一条看似“差不多”的条款，六个月后可能会演变成一场严重的纠纷。

不要仅仅为了早点收工就草率签字。如果某个条款含糊不清或感觉有问题，请直言不讳，并花点时间加以修正。临近下班时的疲惫感不值一提，但因和解条款不清而重新打官司的代价可不小。我总是预留至少一个小时来完成签字流程。我经常利用这段时间去吃点东西，以免在又累又饿的时候去协商复杂的条款。

请特别仔细阅读免责条款的措辞。“我们解决此争议”与“我们相互免除所有索赔”是截然不同的概念。当客户认为自己仅在解决当前诉讼时，匆忙起草的条款清单往往会包含更宽泛的表述。一项宽泛的相互免责条款可能会使您甚至未曾察觉的索赔权随之消灭，包括那些与同一商业关系相关但与正在调解的争议无关的索赔。同样危险的是：您可能签署了超出本意的条款，数月后才发现对方对已解决的事项存在异议。

我曾在一桩复杂的案件中与一家保险公司进行交涉。我们最终达成一致，对方递来了一份预先拟好的和解协议，这很不寻常。虽然该案本身与保险无关，但和解条款却涉及保险问题。我并非保险理赔专家，于是便联系了一位精通此道的友人。

他解释说，这份拟议的协议是个陷阱，但也指出在场的人很可能并不明白协议条款的实际含义。他让我修改几个在对方看来无害的词语，签字，然后过几天再提起新的诉讼。

我按照他的指示行事。我们签署了修改后的诉状，几天后便提起了新的诉讼。保险公司对此大为光火。我提议再次进行调解，并由同一位调解员主持。

在那第二次调解之前，我告诉我的委托人不要指望能获得理想的结果。我们能追回的赔偿金额终究有限，而庭审费用又十分高昂。我们的计划是尽可能合理地争取最高赔偿额，然后达成和解。我们正是这样做的。经过漫长的一天，我们最终达成了和解，额外获得了接近六位数的赔偿金。这笔钱是我的委托人通过拒绝签署第一份协议，并说服对方签署第二份协议而意外获得的。