En los últimos años, los airdrops se han vuelto mucho más comunes en el espacio de las criptomonedas. Los airdrops se utilizan a menudo para comercializar o promocionar una startup o plataforma de criptomonedas. Pero como ocurre con muchas otras cosas en este espacio, su estatus legal sigue siendo turbio. En este artículo, profundizo en la legalidad de los airdrops.
¿Qué son los lanzamientos aéreos?
Los airdrops consisten en enviar tokens o monedas a un monedero sin recibir un pago monetario. Es posible que veas muchos términos por ahí, como airdrops estándar (en los que cualquiera que se registre puede recibir un airdrop), airdrops de recompensa (en los que una persona que completa una tarea, como publicar en las redes sociales o unirse a una plataforma) o airdrops de titular (en los que los titulares de monedas o tokens reciben un airdrop).
Al fin y al cabo, la característica común de cada uno de estos tipos de lanzamientos aéreos es que el destinatario no paga dinero por recibirlos. Esta distinción es fundamental para determinar si los envíos aéreos son legales.
¿Son valores los lanzamientos aéreos?
Para los emisores que introducen tokens en los monederos de personas estadounidenses, la cuestión jurídica más importante es si su moneda o token es un valor. La prueba que la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y los tribunales utilizan para hacer esta determinación se conoce como la Prueba Howey del caso SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) del Tribunal Supremo de EE.UU.. Aquí profundizamos en la prueba Howey en el contexto del caso SEC v. Ripple, cuya lectura le recomiendo encarecidamente.
La prueba Howey se pregunta si algo es un contrato de inversión, que es un tipo de valor. Para ser un contrato de inversión (y, por extensión, un valor), deben cumplirse los cuatro requisitos siguientes:
- Una inversión de dinero u otra contraprestación
- En una empresa común
- Con la expectativa de beneficios
- Derivado únicamente del esfuerzo de otros.
Tal vez piense que los lanzamientos gratuitos no pueden cumplir el primer criterio, por lo que el análisis termina ahí. Pues bien, a ojos de la SEC, eso es erróneo.
En 2018, la SEC emitió una orden en un procedimiento administrativo conocido como In re Tomahawk Exploration LLC, en la que concluyó que un programa de recompensas constituía una oferta de valores. Críticamente, la SEC declaró:
La falta de contraprestación monetaria por las acciones "gratuitas" no significa que no haya habido una venta u oferta de venta a efectos del artículo 5 de la Ley de Valores. Más bien, un "regalo" de un valor es una "venta" en el sentido de la Securities Act cuando el donante recibe algún beneficio real.
En otras palabras, si el emisor de una moneda o ficha recibe un beneficio no monetario, eso podría satisfacer el aspecto de "dinero u otra contraprestación" de la prueba Howey. Y, de hecho, la SEC concluyó que "Tomahawk recibió valor a cambio de las distribuciones de recompensas, en forma de marketing en línea, incluida la promoción de la ICO en blogs y otros foros en línea. Tomahawk también recibió valor en la creación de un mercado público de negociación para sus valores."
Por tanto, parece bastante claro que los lanzamientos aéreos de recompensas cumplen este requisito. Pero, ¿qué ocurre con los airdrops estándar o de titulares en los que el receptor no tiene que realizar una tarea específica para obtener la ficha o moneda? Parece, basándose en Tomahawk, que la SEC seguiría concluyendo que el emisor recibió un beneficio, en el sentido de que la emisión de la moneda o ficha crearía un mercado secundario y probablemente haría que más personas se registraran (en el caso de los airdrops estándar) o compraran monedas o fichas (en el caso de los airdrops para titulares).
No voy a repasar aquí los demás factores, pero si te interesan, puedes echar un vistazo a este Marco para el Análisis de "Contratos de Inversión" de Activos Digitales creado por el Strategic Hub for Innovation and Financial Technology de la SEC. El marco repasa cada elemento de la prueba Howey y señala en una nota a pie de página (citando a Tomahawk) que:
Además, la falta de contraprestación monetaria por los activos digitales, como los que se distribuyen a través de una denominada "entrega aérea", no significa que no se cumpla el requisito de la inversión de dinero; por lo tanto, una entrega aérea puede constituir una venta o distribución de valores. En un "lanzamiento desde el aire", un activo digital se distribuye a los titulares de otro activo digital, normalmente para promover su circulación.
¿Pueden ser legales los lanzamientos aéreos?
Teniendo en cuenta que la SEC probablemente considerará que cualquier lanzamiento desde el aire es un "valor", la cuestión pasa a ser si son legales. Según la ley federal de valores, un valor no puede ponerse a la venta a menos que esté registrado o sujeto a una exención de registro. Voy a arriesgarme a decir que la mayoría de los tokens o monedas no están registrados.
Para las emisiones no registradas, el emisor debe encontrar una exención de registro federal. Y, a menos que la ley federal sustituya a la ley estatal, el emisor también debe cumplir con las leyes estatales. Aquí es donde las cosas se complican, y realmente dependen de los hechos de una emisión aérea. No existe una exención única para todos los casos.
Las exenciones del crowdfunding exigen que las transacciones se realicen a través de un intermediario registrado en la SEC, lo que no es el caso de la mayoría de los lanzamientos aéreos. Las solicitudes generales están permitidas, pero sólo a inversores acreditados si el emisor toma medidas razonables para verificar la condición de inversor acreditado, algo que no va a ocurrir con la mayoría de las emisiones de airdrop. Las colocaciones privadas no pueden utilizar la solicitud general. Las exenciones de oferta limitada pueden ser la exención aplicable más cercana, pero no sustituyen a la legislación estatal, por lo que un emisor tendría que cumplir con los requisitos de la legislación estatal (que varían sustancialmente) en cada estado.
El punto aquí es que la mayoría de los emisores de airdrop van a enfrentarse a un obstáculo tratando de encontrar una exención que se ajuste. Y sin una exención, el emisor tendría que registrar sus valores para evitar sanciones potencialmente graves.
¿Hay alguna otra consideración?
Supongamos que un emisor de airdrop supera todos los obstáculos mencionados. ¿Hay que tener en cuenta otras cuestiones jurídicas? La respuesta es "sí", por supuesto.
En primer lugar, los emisores de valores tienen restringidas una serie de conductas. Esto incluye la prohibición del fraude en relación con la compra y venta de valores. Este tipo de fraude requiere que se demuestre la "intencionalidad". Si una persona afiliada a un emisor realiza declaraciones falsas, esa "intencionalidad" puede "imputarse" a la entidad emisora.
Para ver la seriedad con la que la SEC se toma las acusaciones de fraude, basta con ver la orden Tomahawk. La SEC centró una parte sustancial de la orden alegando que el emisor hizo declaraciones falsas y engañosas en relación con la emisión. La SEC concluyó que había pruebas de intencionalidad y las imputó a la entidad.
En segundo lugar, es probable que se produzcan algunas repercusiones fiscales para los receptores de los lanzamientos aéreos, aunque técnicamente estén "exentos" de contraprestación monetaria.
Hay otros factores que los emisores de airdrop deben tener en cuenta, pero estos son dos de los más importantes (además de superar el obstáculo del registro frente a la exención).
Parece que casi todos los días nuestro equipo de web3 recibe preguntas sobre la legalidad de algún tipo de tecnología o práctica emergente. Se trata de un ámbito del Derecho en el que la tecnología y las prácticas empresariales avanzan mucho más rápido que los reguladores. No siempre hay una respuesta clara, y a veces la mejor respuesta es "tal vez" o "depende" o "tenemos que esperar a ver qué hace la SEC".
En este caso, sin embargo, parece que la SEC ya ha tomado una decisión sobre los lanzamientos aéreos. Dicho esto, las cosas cambian rápidamente en este espacio, así que permanezca atento a nuestro blog para más actualizaciones.
