El 23 de abril de 2023, la Comisión Federal de Comercio (FTC) anunció una norma definitiva que prohíbe los acuerdos de no competencia en virtud de las secciones 5 y 6(g) de la Ley FTC. La prohibición se aplica a los acuerdos de no competencia en el contexto laboral y no necesariamente a los acuerdos de no competencia entre empresas.
Esta prohibición de los acuerdos de no competencia ha dejado a muchos empresarios preguntándose qué significa para su negocio. Esta entrada del blog desglosará los aspectos clave de esta prohibición, su posible impacto y las estrategias alternativas para proteger su información confidencial.
¿Qué es un acuerdo de no competencia?
Un acuerdo de no competencia es un acuerdo que impide a una parte competir con la otra. En el contexto del empleo, un acuerdo de no competencia (o cláusula de no competencia en un acuerdo más amplio) impediría a un empleado competir con el empleador durante y/o por un periodo posterior al empleo.
Los acuerdos de no competencia no se limitan necesariamente a los contratos de trabajo: las empresas pueden pactar no competir en acuerdos comerciales, lo que en algunos casos implica la legislación antimonopolio. Pero la norma final de la FTC pretende abarcar únicamente los acuerdos de no competencia en el contexto laboral, definiendo "cláusula de no competencia" como:
(1) Un término o condición de empleo que prohíbe a un trabajador, penaliza a un trabajador por, o funciona para prevenir a un trabajador de:
(i) buscando o aceptando trabajo en Estados Unidos con una persona diferente cuando dicho trabajo comenzaría después de la conclusión del empleo que incluye el término o condición; o
(ii) operar un negocio en los Estados Unidos después de la conclusión del empleo que incluye el término o condición.
(2) A los efectos de esta [norma], término o condición de empleo incluye, pero no se limita a, un término contractual o una política del lugar de trabajo, ya sea escrita u oral.
Hay otro término en la norma final de la FTC que merece la pena destacar ahora: el término "alto ejecutivo", que es cualquier trabajador que:
(1) Ocupaba un cargo de responsabilidad política; y
(2) Recibido de una persona por el empleo:
(i) Remuneración total anual de al menos 151.164 dólares en el año anterior; o
(ii) Remuneración total de al menos 151.164 $ anualizada si el trabajador estuvo empleado sólo durante parte del año anterior; o bien
(iii) Remuneración total de al menos 151.164 $ anualizada en el año anterior a la salida del trabajador, si éste abandonó el empleo antes del año anterior y está sujeto a una cláusula de no competencia.
¿Qué hace la norma final con los acuerdos de no competencia?
"Las cláusulas de no competencia mantienen los salarios bajos, suprimen las nuevas ideas y roban dinamismo a la economía estadounidense, incluso a las más de 8.500 nuevas empresas que se crearían al año una vez prohibidas las cláusulas de no competencia", dijo la presidenta de la FTC, Lina M. Khan. "La norma final de la FTC para prohibir los pactos de no competencia garantizará que los estadounidenses tengan la libertad de buscar un nuevo trabajo, iniciar un nuevo negocio o llevar una nueva idea al mercado."
La FTC estima que la norma final que prohíbe los acuerdos de no competencia hará que la creación de nuevas empresas crezca un 2,7% al año, lo que se traducirá en la creación de más de 8.500 nuevas empresas al año. Se espera que la norma final se traduzca en mayores ingresos para los trabajadores, con un aumento estimado de los ingresos para el trabajador medio de 524 dólares adicionales al año, y se espera que reduzca los costes de atención sanitaria hasta en 194.000 millones de dólares durante la próxima década. Además, se espera que la norma final ayude a impulsar la innovación, dando lugar a un aumento medio estimado de entre 17.000 y 29.000 patentes más cada año durante los próximos 10 años en virtud de la norma final.
Más concretamente, la norma final determina que, para los trabajadores que no sean "altos ejecutivos" (término que la norma define), constituye un acto de "competencia desleal "(i) Celebrar o intentar celebrar una cláusula de no competencia; (ii) Hacer cumplir o intentar hacer cumplir una cláusula de no competencia; o (iii) Representar que el trabajador está sujeto a una cláusula de no competencia."
Con respecto a los altos ejecutivos, constituye un acto de competencia desleal": "(i) Suscribir o intentar suscribir una cláusula de no competencia; (ii) Aplicar o intentar aplicar una cláusula de no competencia suscrita después de la fecha de entrada en vigor; o (iii) Representar que el alto ejecutivo está sujeto a una cláusula de no competencia, cuando la cláusula de no competencia se haya suscrito después de la fecha de entrada en vigor."
A la luz de lo anterior, en la "fecha efectiva", cualquier acuerdo de no competencia con un trabajador en general será nulo, y los acuerdos de no competencia con altos ejecutivos serán nulos de forma prospectiva. Es fundamental que los empresarios notifiquen a los trabajadores, en la "fecha de entrada en vigor" o con anterioridad, y de forma "clara y visible", que el acuerdo de no competencia no se aplicará ni podrá aplicarse legalmente contra ellos. La norma detalla específicamente lo que debe contener el aviso y ofrece un modelo de redacción.
¿Hay excepciones?
Hay algunas excepciones a la prohibición de la FTC de los acuerdos de no competencia. Por ejemplo, la prohibición no se aplicará cuando una persona celebre un acuerdo de no competencia en relación con la venta de una empresa a un tercero, lo que coincide con estados como California, que ya prohíben los acuerdos de no competencia de los empleados. La prohibición de la FTC tampoco se extenderá a las demandas de no competencia que surjan antes de la fecha de entrada en vigor de la norma, o cuando una persona crea "de buena fe" que su intento de hacer cumplir un acuerdo de no competencia no infringe la norma.
¿Qué es la "fecha efectiva"?
Más arriba hemos comentado varias disposiciones de la norma de la FTC que se basan en la "fecha de entrada en vigor" de la norma. La norma define la fecha de entrada en vigor como una fecha de 120 días tras la publicación de la norma definitiva. Por lo tanto, las empresas disponen de cierto tiempo para cumplir con la norma y proporcionar la notificación requerida antes de que entre en vigor.
¿Qué pueden hacer los empresarios en lugar de recurrir a los pactos de no competencia?
Los empresarios aún pueden protegerse sin acuerdos de no competencia. Por ejemplo, pueden recurrir a los acuerdos de confidencialidad y a la legislación sobre secretos comerciales para proteger información empresarial sensible. Las leyes sobre secretos comerciales protegen la información que un empresario realiza esfuerzos razonables para mantener en secreto y que deriva valor de su mantenimiento en secreto. Una de las formas en que los empresarios pueden hacer esfuerzos razonables es mediante el uso de acuerdos de confidencialidad. Según la FTC, "más del 95% de los trabajadores con un acuerdo de no competencia ya tienen un NDA".
Los acuerdos de confidencialidad y la legislación sobre secretos comerciales suelen ser más restrictivos que la cláusula de no competencia, que prohíbe el empleo con un competidor independientemente de si el ex empleado tenía información protegida. Sin embargo, a la luz de la norma final de la FTC, los empresarios verán más limitada su capacidad de restringir la posibilidad de que sus empleados trabajen para competidores tras su contratación.
¿Cuál es el futuro de los acuerdos de no competencia?
En los próximos meses, es casi seguro que la norma final de la FTC será impugnada ante los tribunales por múltiples demandantes. De hecho, una empresa ya presentó una demanda contra la FTC ante un tribunal federal de Texas el mismo día en que se anunció la norma definitiva. Si la impugnación prospera, la norma podría ser prohibida. Si el recurso no prospera, la norma supondrá un cambio sustancial en los derechos de los trabajadores en muchos Estados y dará lugar a un gran número de demandas relacionadas con el empleo.
