中国交易：当尽职调查建议“不要做”时—

中国交易尽职调查

我所在律师事务所的国际业务律师处理了大量交易类业务，我们称之为“快乐法律”。之所以说是“快乐”的，是因为买卖双方通常都清楚自己希望从对方那里得到什么，并且已经就交易的具体方案达成了原则性共识。双方都会聘请像我这样的交易律师，协助起草相关合同。如果一切进展顺利，在交易交割时，各方都会感到满意。

尽职调查在跨境交易中的重要性

在纯粹的国内交易中，尤其是交易双方彼此熟悉的情况下，买方有时会省略尽职调查环节，仅对财务报表进行最粗略的审查，以确保目标公司具有经营可行性。而在国际跨境交易中，这种情况绝不会发生，因为交易双方相隔数千英里，且彼此鲜有了解。其中存在诸多未知因素，买方需要全面掌握这些情况。参见《中国尽职调查：绝非可有可无》。

在这个过程中，卖方完全坦诚相待符合其自身利益，即使这可能会导致交易告吹。进行充分且适当的尽职调查，几乎总能揭示出一些细微问题，例如未签署的合同、合同条款与卖方向买方所作陈述不完全一致，或者重要供应合同或租赁合同已到期或即将到期。有时还存在一些潜伏已久的产权纠纷，需要首先予以解决。

尽职调查还可以揭示许多买家认为棘手的主要问题：避税行为、未取得经营许可或超出许可经营范围的商业实体，以及为规避雇主和雇员双方的纳税义务，向员工支付（全部或部分）“黑钱”的情况。

在过去的12个月里，我们的国际并购律师曾参与过多起交易，这些交易最终因我们在为买家提供尽职调查服务时发现的问题而告吹。这些交易合在一起，为审查中国公司文件时应关注哪些方面提供了一个极好的案例研究。

对于那些在中国开展业务、却认为中国法律法规无关紧要的潜在卖家而言，这些案例也是极好的参考范例。我已对部分细节进行了修改，特此整理出我们在今年尽职调查工作中发现的最严重的违规行为。

在这些案例中，交易是以一家美国公司收购另一家美国公司的形式提出的，而拟收购的主要资产是卖方的中国业务及其员工。卖方使用的是代表处，而非WOFE/WFOE（外商独资企业，发音分别为“woff-ee”和“wiff-oh”）。

警示信号一：我们没有任何中国办事处的文件。

当我们把那份冗长的尽职调查请求清单发给卖方律师时，卖方回复称他们“没有任何中国办事处的文件”。看到这句话时，我既感到有些窒息，又忍不住笑出声来，因为我知道，如果卖方在中国有任何业务运营，就一定会有与中国办事处相关的文件。

当我们询问卖方是拥有外商独资企业（WFOE/WOFE）还是代表处时，对方却毫无回应，这可能是因为卖方自己都不知道他们在中国的经营形式究竟是什么。经过几次追问，才得知卖方确实设有代表处，并且确实持有与该代表处相关的中国文件。

他们最终查阅到一份租赁合同、一份与FESCO（一家与卖方中国办事处签订合同以满足其用工需求的第三方招聘机构）签订的协议，以及与卖方每位中国员工签订的雇佣和派遣协议。如果我们当初仅凭卖方首次答复的表面说法就轻信对方，就不会发现那些最终导致我们的客户终止交易的问题。

警示信号之二：我们设有代表处，由他们负责我们的中国业务。

当我们询问中国员工在组织中扮演什么角色时，卖方回答说，这些员工为卖方承担了“各种各样的职责”，并且是“顶尖的员工”。如果卖方设有的是外商独资企业（WFOE）或外商全资子公司（WOFE），而不是代表处，这些说法本该是令买方欣喜的消息。

代表处在中国不具备独立的法律主体资格，您只能通过代表处开展有限的营销和市场准入活动。代表处不得签订合同、收取款项，也不得从事任何类似实际经营的行为。所有在代表处工作的中国公民都必须通过员工派遣机构（在美国，我们称之为PEO，即专业雇主组织）聘用。参见《中国代表处的缓慢消亡》

在了解到这些顶尖的中国员工在卖方组织中承担着广泛职责后，我们清楚地意识到，卖方的代表处并不符合中国法律法规的要求。我们建议客户不要参与这一安排，并在成立外商独资企业（WFOE/WOFE）以规范运营其中国业务之前，不要完成交易。

警讯三：我们部分以现金形式支付员工薪酬。

随后，我们开始将雇佣协议上的数字与卖方的财务报表进行核对，发现流入中国业务部门的资金与本应支付给员工的薪资之间存在一些奇怪的差额。当我们追问更多细节时，卖方表示，他们通过FESCO支付了部分员工工资，另一部分则以现金形式支付。

我不知道卖方该如何向潜在买方披露自己曾有逃税行为才是最佳方式，但卖方的表述既不够得体，也不够令人信服。卖方（通过电子邮件）耸了耸肩，表示他们打算很快开始遵守中国税法。他们并未提及是否打算向中国税务部门补缴过去15年的逃税款项，也未说明是否确信其中国员工绝不会举报这一逃税行为（这正是心怀不满的中国员工以及全球各地员工最爱做的事）。又或许，他们只是指望我们的买家来承担这些欠税、利息和罚款。参见《中国税务部门在找你》。

我们提醒客户，无论是在美国还是在中国，只要企业存在逃税行为，税务机关都会严惩不贷。我们向客户指出，这是所有风险信号中最严重的一个，于是他们决定放弃这笔交易。

最终，我们的客户对我们表示感谢，因为我们的工作帮助他们认清了风险，从而能够决定如何继续推进。并非所有这些“红旗”都具有致命性，但当它们出现时，你需要知道如何应对，因为你肯定不希望在交易完成后才发现这些问题——届时它们在很大程度上就成了你的问题。你或许能从卖方那里追回部分费用，但这取决于你的律师起草的购房协议是否完善。