Diligencia debida en transacciones en China
Los abogados especializados en derecho internacional de mi bufete se dedican en gran medida a las transacciones comerciales, lo que llamamos «derecho feliz». Se trata de un ámbito generalmente «feliz» porque el comprador y el vendedor saben en gran medida lo que esperan de la otra parte y ya han acordado en principio los términos del acuerdo. Ambas partes recurren a abogados especializados en transacciones como yo para que les ayudemos a preparar los distintos contratos necesarios. Si todo sale bien, todos quedan satisfechos en el momento del cierre.
La importancia de la diligencia debida en las operaciones transfronterizas
En las operaciones puramente nacionales, sobre todo cuando las partes se conocen entre sí, el comprador a veces prescinde de la diligencia debida, limitándose a un examen muy superficial de los estados financieros para asegurarse de que la empresa objetivo es viable. En las operaciones internacionales transfronterizas esto nunca ocurre, ya que las partes se encuentran a miles de kilómetros de distancia y rara vez se conocen entre sí. Hay muchas incógnitas, y el comprador necesita conocerlas todas. Véase «La diligencia debida en China: no es opcional».
Al vendedor le conviene ser totalmente sincero durante este proceso, aunque ello suponga poner en peligro su propio acuerdo. Llevar a cabo una diligencia debida suficiente y adecuada casi siempre sacará a la luz pequeños detalles, como contratos sin firmar, cláusulas contractuales que no se ajustan del todo a lo que el vendedor había indicado al comprador, o contratos importantes de suministro o arrendamiento que han caducado o están a punto de caducar. A veces existen disputas latentes sobre la titularidad que deben resolverse primero.
La diligencia debida también puede sacar a la luz problemas graves que a muchos compradores les resultan preocupantes: la elusión del impuesto sobre la renta, las entidades empresariales que carecen de licencia o que exceden el ámbito de sus actividades autorizadas, y el pago a los empleados (total o parcialmente) en negro para eludir las obligaciones fiscales tanto del empleador como del empleado.
En los últimos 12 meses, nuestros abogados especializados en fusiones y adquisiciones internacionales han trabajado en varias operaciones que fracasaron debido a lo que descubrimos durante la fase de diligencia debida mientras trabajábamos para los compradores. En conjunto, estas operaciones constituyen un excelente caso práctico sobre qué hay que tener en cuenta al examinar minuciosamente la documentación de las empresas chinas.
Además, constituyen excelentes casos prácticos para los posibles vendedores con operaciones en China que piensan que las leyes y normativas chinas no tienen importancia. He modificado algunos detalles para ofrecerles una recopilación de los casos más graves que hemos descubierto en nuestro trabajo de diligencia debida este año.
En estos casos, las operaciones se plantearon como compras de activos por parte de una empresa estadounidense a otra empresa estadounidense, y los principales activos que se iban a adquirir eran sus operaciones en China y su plantilla. Los vendedores utilizaron una oficina de representación, en lugar de unaWOFE/WFOE(empresa de propiedad totalmente extranjera, que se pronuncia «woff-ee» y «wiff-oh»).
Señal de alerta n.º 1: No disponemos de ningún documento de la oficina de China.
Cuando enviamos nuestra extensa lista de solicitudes de diligencia debida al abogado del vendedor, este respondió que no disponían de «ningún documento relativo a la oficina de China». Al leerlo, me quedé a medio ahogar y a medio reírme, porque sabía que el vendedor debía de tener documentación relacionada con su oficina en China si realmente tenía alguna actividad allí.
Cuando preguntamos si el vendedor tenía una WFOE/WOFE o una oficina de representación, no obtuvimos más que silencio, probablemente porque el vendedor no tenía ni idea de qué tipo de actividad llevaba a cabo en China. Tras insistirle varias veces, resultó que el vendedor tenía una oficina de representación y sí disponía de la documentación china correspondiente a dicha oficina.
Finalmente, encontraron un contrato de arrendamiento, un acuerdo con FESCO (una agencia de contratación externa que trabaja con la oficina del vendedor en China para cubrir sus necesidades de personal) y contratos de trabajo y de cesión con cada uno de los empleados del vendedor en China. Si hubiéramos dado por buena la primera respuesta del vendedor, no habríamos descubierto los problemas que, en última instancia, llevaron a nuestros clientes a dar por concluidas sus operaciones.
Señal de alerta n.º 2: Tenemos una oficina de representación y ellos se encargan de nuestras operaciones en China.
Cuando preguntamos qué funciones desempeñaban los empleados de China dentro de la organización, el vendedor respondió que realizaban «todo tipo de tareas» para él y que eran «empleados de primera categoría». Todo ello habría sido una buena noticia para el comprador, salvo por el hecho de que el vendedor tenía una oficina de representación, y no una WFOE/WOFE.
Una oficina de representación no tiene personalidad jurídica propia en China, y a través de ella solo se pueden llevar a cabo actividades limitadas de marketing y de acceso al mercado. La oficina de representación no puede celebrar contratos, recibir pagos ni realizar ninguna actividad que se asemeje a una actividad empresarial propiamente dicha. Todos los ciudadanos chinos que trabajen para una oficina de representación deben ser contratados a través de agencias de cesión de personal (lo que en EE. UU. denominamos «PEO», siglas en inglés de «organizaciones profesionales de empleadores»). Véase«La lenta desaparición de la oficina de representación en China».
Una vez que nos dimos cuenta de las amplias funciones que desempeñaban los empleados chinos de primer nivel dentro de la organización del vendedor, quedó claro que la oficina de representación del vendedor no cumplía con la legislación y la normativa chinas. Aconsejamos a nuestro cliente que no se implicara en este acuerdo y que no cerrara la operación hasta que constituyera una WFOE/WOFE para gestionar adecuadamente sus operaciones en China.
Señal de alerta n.º 3: Pagamos a nuestros empleados en parte en efectivo.
Entonces empezamos a comparar las cifras de los contratos de trabajo con los estados financieros del vendedor, y observamos algunas discrepancias extrañas entre el dinero que entraba en las operaciones en China y el dinero que se suponía que debía pagarse a los empleados. Cuando le presionamos para que nos diera más información, el vendedor nos dijo que pagaba parte de los salarios de sus empleados a través de FESCO y otra parte en efectivo.
No sé cuál es la mejor manera de que un vendedor le revele a un posible comprador que ha estado cometiendo evasión fiscal, pero el vendedor no lo hizo de forma muy elocuente ni convincente. El vendedor se encogió de hombros (por correo electrónico) y dijo que tenía la intención de empezar a cumplir con la legislación fiscal china en breve. No mencionó si tenía intención de regularizar los últimos 15 años de evasión fiscal ante las autoridades chinas ni si estaba seguro de que sus empleados chinos nunca delatarían esa evasión fiscal (algo que a los empleados chinos descontentos y a los empleados de todo el mundo les encanta hacer). O tal vez simplemente esperaba que nuestro comprador pagara los impuestos atrasados, los intereses y las sanciones. Véase«Las autoridades fiscales chinas te buscan».
Le recordamos a nuestro cliente que, tanto si una empresa elude el pago de impuestos en Estados Unidos como en China, las autoridades fiscales no dudarán en tomar medidas drásticas. Les advertimos de que esa era la señal de alarma más grave de todas, y decidieron abandonar el proyecto.
Al final, nuestros clientes nos dieron las gracias por nuestro trabajo, que les permitió comprender los riesgos y, así, tomar la decisión sobre cómo proceder. No todas estas señales de alerta son fatales, pero es necesario saber cómo abordarlas cuando surgen, ya que no conviene descubrirlas después del cierre, momento en el que se convierten en gran medida en un problema tuyo. Es posible que puedas recuperar parte de tus gastos del vendedor, pero eso dependerá de lo bien que tu abogado haya redactado los contratos de compraventa.
Conclusión
Los casos prácticos anteriores ilustran la importancia de llevar a cabo una diligencia debida rigurosa en las transacciones internacionales. Aunque no todas las señales de alerta suponen un motivo para descartar la operación, identificarlas y abordarlas a tiempo puede evitar problemas graves tras el cierre. Una diligencia debida adecuada permite a los compradores tomar decisiones fundamentadas y evitar sorpresas desagradables.
