破产 | 未履行合同与既成事实条款

本文将探讨未履行合同与既成事实条款。这两者都是破产程序中的重要基础概念，尤其在第11章程序（通常称为"重组"程序，区别于第7章下的"清算"程序）中具有关键意义。

1. 未履行合同

尽管名称听起来令人望而生畏，但未履行合同不过是双方尚有未尽义务的合同。美国最高法院对未履行合同的解释如下：

《破产法》第365条允许债务人“拒绝履行任何未履行完的合同”——即指双方均未完成履行的合同。11 U.S.C. § 365(a)。该条款进一步规定，债务人依据此项权限拒绝合同"构成对该合同的违约"。§ 365(g)。Mission Product Holdings, Inc. v. Tempnology, LLC, 139 S.Ct. 1652 (2019)（强调部分为原文所加）。

未履行合同的典型例子是供应协议。供应商通常有义务向客户发送货物，而客户则有义务向供应商付款。因此，在协议有效期内，双方均需履行协议规定的义务。未履行合同的重要性不容小觑。未履行合同可被第三方承接或转让，亦可由债务人拒绝履行。债务人亦可直接承接未履行合同，从而在重组期间及之后持续享有该协议带来的利益。关于未履行合同的适用规则及细则颇为复杂，哪些合同可被承接与转让存在诸多规定。

当债务人申请破产时，人们对合同可能存在误解。如果每份合同都能被对方当事人拒绝或终止，那么债务人将无法重组，或者重组过程将变得极其困难。

为区分可执行合同与不可执行合同，第九巡回破产上诉小组（"BAP"）的指导意见颇具参考价值。正如BAP所言：

合同可归入资产/负债类别或待履行合同类别。例如，某合同要求交易对手在十年内每月向债务人支付10,000美元，但债务人已无剩余义务，则该合同属于资产而非待履行合同。当然，在将合同定性为资产、负债或待履行合同时，可能存在令人困惑的定性问题。参见JZ有限责任公司破产案，371 B.R. 412（第九巡回区破产上诉法院2007年裁决）。

从宏观层面看，这些概念是合理的。试想，若债务人能随意终止或拒绝履行贷款协议（即非执行性协议），将会引发怎样的混乱局面。尽管这些概念有时难以理解，但多数情况下相关问题其实相当直白。

2. 未履行合同中的当然条款

一旦确定协议是否具有未履行性质，接下来常会出现的情况是：当债务人申请破产时，客户要求终止协议。协议中通常会包含终止条款，规定若任一方申请破产保护，另一方可终止协议——这种情况虽非普遍，却相当常见。翻开任何协议，您都极可能发现此类条款。然而，仅凭协议中存在终止条款，是否就能在破产申请时或之后终止未履行合同？通常答案是否定的。

《美国法典》第11编第365(e)(1)条规定：

尽管未履行合同或未到期租赁合同中的条款或适用法律另有规定，债务人的未履行合同或未到期租赁合同不得在[破产]案件启动后任何时候仅因该合同或租赁合同中包含以下情形的条件条款而终止或修改： (A) 债务人在案件终结前任何时点的破产或财务状况；(B) 依据本编启动案件；或(C) 受托人在依据本编启动案件前获任或接管财产，或保管人在案件启动前接管财产。

尽管存在诸多案例有助于进一步阐释和完善上述内容，但就本讨论而言，我们聚焦于上述"B"项（"根据本标题启动的案件"）。即便是部分律师也未能理解：美国破产法通常优先于协议的明文规定，而试图改变这一事实的合同条款往往难以奏效。

这并不意味着非债务方永远受未履行合同的约束。例如，若债务人在破产申请后未能履行未履行合同，非债务方很可能有权终止协议（但可能需满足其他条件——如获得法院批准）。