1. ¿Quién debería ser el propietario de tu filial en China?
Una de las primeras tareas a la hora de constituir una filial en China (lo que a menudo se denomina «WFOE» o «Wholly Foreign Owned Entity», es decir, una entidad de propiedad totalmente extranjera) es determinar qué entidad será la accionista de dicha filial. Es posible que una o varias personas físicas sean propietarias de una filial en China, pero, por diversas razones, nuestros abogados especializados en la constitución de entidades en China casi siempre desaconsejan esta opción.
2. ¿Qué te parece que una entidad con fines específicos (SPV) sea la propietaria de tu filial china?
El análisis básico se desarrolla de la siguiente manera:
1. La titularidad directa de una filial china por parte de la sociedad matriz extranjera es lo más habitual en el caso de las filiales chinas con un único propietario.
2. Para aquellos clientes que no deseen que su empresa se identifique fácilmente con la filial china o que, por diversas razones, no quieran que su empresa sea la propietaria de la filial, existe la posibilidad de constituir o utilizar una entidad con fines específicos (SPV), es decir, una sociedad de cartera independiente que no esté vinculada directamente a la empresa principal. A la hora de plantearse el uso de una SPV para ser propietaria de una filial en China, pueden resultar importantes las siguientes consideraciones:
a. Con la adopción de las nuevas normas para la constitución de empresas de propiedad extranjera (WFOE), el Gobierno chino permite ahora el uso de entidades con fines específicos (SPV).
b. En el pasado, los inversores solían recurrir a una entidad con fines específicos (SPV) para ocultar la verdadera identidad de los propietarios de la filial china. Según las nuevas normas chinas sobre constitución de sociedades, el inversor debe presentar un organigrama que detalle la estructura de propiedad e identifique a la persona que ejerce el control efectivo. Por consiguiente, las SPV ya no sirven para ocultar la propiedad real al Gobierno chino.
c. Las entidades con fines específicos (SPV) siguen utilizándose cuando hay varios inversores en la filial china. A menudo, estos inversores residen en distintas jurisdicciones. En ese caso, es habitual agrupar a todos estos inversores en una única SPV. La SPV pasa entonces a ser el único accionista de la filial china. Cuestiones como la gestión, la distribución de beneficios y la compraventa de participaciones se gestionan a nivel de la SPV. En muchos casos, la SPV se constituye en una jurisdicción considerada paraíso fiscal, como Hong Kong, Singapur o las Islas Vírgenes Británicas, para permitir la distribución de beneficios libre de impuestos.
d. En lo que respecta a la limitación de la responsabilidad de los accionistas de la sociedad matriz, el uso de una entidad con fines específicos (SPV) ofrece pocas o ninguna ventaja, ya que la filial china será una entidad jurídica de responsabilidad limitada. Las normas de limitación de la responsabilidad se aplican en China de forma muy similar a como lo hacen en Estados Unidos, Australia, Canadá y la UE (incluido el Reino Unido). La responsabilidad financiera de la filial china se limita al importe de la inversión. Por lo general, solo se produce una responsabilidad que exceda dicho importe en caso de actos ilícitos. En China, esta responsabilidad se regiría, en general, de la siguiente manera:
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- El accionista será responsable si no aporta el capital requerido a la filial china y dicho incumplimiento da lugar a que la filial no pague sus impuestos o los salarios de sus empleados, o a que se produzca un fraude contra los acreedores.
- Un consejero de una filial china será responsable si ordena a dicha filial que cometa un acto ilícito. Algunos ejemplos de actos ilícitos son el fraude fiscal o la comisión de una infracción grave en materia de seguridad.
- Los consejeros y los accionistas serán responsables si la filial cesa su actividad y no se liquida de conformidad con la legislación mercantil china. Un cierre indebido de una empresa china conlleva que tanto los inversores como los consejeros sean incluidos en una lista negra y se les prohíba realizar otras inversiones o actividades empresariales en China. Los consejeros a título individual no deberían viajar a China, ya que podrían ser detenidos. Véase «Cierre de una WFOE en China: no vayas allí».
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Los tres fundamentos de responsabilidad mencionados anteriormente son todos reales, pero la creación de una entidad con fines específicos (SPV) no reduce de forma apreciable ninguno de estos riesgos, ya que la mayor parte del riesgo de responsabilidad recae sobre los consejeros a título individual, y no sobre los accionistas. En segundo lugar, el Gobierno chino utilizará la información del organigrama y de la persona que ejerce el control efectivo para «levantar el velo corporativo» y atribuir la responsabilidad a quien o quienes, a su entera discreción, considere que son las partes realmente interesadas.
Los demás motivos de responsabilidad derivados de las operaciones de las filiales son tan poco frecuentes que, en la mayoría de los casos, pueden descartarse. Por otra parte, los tres motivos de responsabilidad mencionados anteriormente son habituales, por lo que hay que actuar con cautela para evitar este tipo de situaciones de responsabilidad.
3. En ocasiones, existen motivos fiscales u otras razones operativas o contables para crear una entidad instrumental (SPV) con el fin de controlar la propiedad de una empresa en China. A la hora de valorar si conviene crear una SPV, es recomendable realizar un análisis de costes y beneficios. La mayoría de nuestros clientes consideran que utilizar una SPV para controlar sus filiales en China supone más molestias de las que compensa. Sin embargo, cada situación es diferente y, sin duda, hay casos en los que el control de una filial en China a través de una SPV resulta muy acertado.
