Una de las principales razones por las que soy un firme defensor de los contratos de cannabis por escrito es la asignación de riesgos y responsabilidades. Las partes de un contrato de cannabis tienen varias formas de asignar riesgos y responsabilidades que no tendrían en un acuerdo de "apretón de manos". Hoy analizaré seis de las principales formas de asignar riesgos en un contrato de cannabis.
#Descargo de responsabilidad
Si alguna vez has leído un contrato de cannabis, es muy probable que hayas visto cláusulas de exención de responsabilidad sobre declaraciones, garantías o avales. Al hacer una renuncia de responsabilidad, una parte se niega a hacer una garantía expresa o implícita (promesa) sobre una determinada condición. Si un vendedor vende un equipo tal como está y renuncia a cualquier garantía sobre el producto, si éste no funciona como desea, el comprador no podrá recurrir (salvo en el caso de las garantías que la ley no permite rechazar). Sin la exención de responsabilidad, puede haber garantías implícitas que permitan al comprador recurrir contra el vendedor.
Las cláusulas de exención de responsabilidad pueden ser generales, como la exclusión de cualquier garantía que no figure específicamente en el contrato. De manera aún más general, el lenguaje "tal cual" puede servir como una especie de descargo de responsabilidad (es decir, "el comprador adquiere el bien tal cual, con todos sus defectos y sin ninguna garantía por parte del vendedor"). También pueden ser específicas, como una renuncia específica a la garantía implícita de comerciabilidad. En muchos casos, verá tanto la cláusula de exención de responsabilidad general como cláusulas no exclusivas de exención de garantías.
Una contraparte inteligente a menudo se opondrá a las renuncias unilaterales. En la mayoría de los contratos de cannabis en los que se transfieren productos de cannabis (licencias de propiedad intelectual, contratos de marca blanca, acuerdos de distribución, acuerdos de fabricación, acuerdos de suministro, etc.), el comprador o cesionario insistirá en que el fabricante/proveedor/vendedor haga ciertas declaraciones explícitas, como que los productos serán aptos para el consumo humano, cumplirán con las leyes aplicables, etcétera. Veo muchas negociaciones en torno a estas disposiciones, ya que pueden hacer o deshacer un contrato de cannabis.
#2 Asunción de riesgos
Los contratos de cannabis también pueden obligar a determinadas partes a asumir riesgos específicos. La asunción de riesgos aparece con frecuencia en los contratos con porcentajes de reparto. Imaginemos un contrato de distribución de cannabis en el que un distribuidor se compromete a vender los productos de un fabricante a cambio del 15% de los beneficios. Normalmente, cuando el distribuidor vende los productos y cobra, se embolsa su parte y remite el resto al fabricante.
Este tipo de acuerdos implican un cierto grado de confianza por parte del fabricante: confianza en que el distribuidor venderá los productos, los venderá al precio de compra deseado, cobrará puntualmente y remitirá puntualmente el pago. La mayor parte de estos aspectos pueden tratarse en un contrato. Sin embargo, la primera parte -hacer promesas sobre los niveles de ventas- es obviamente un riesgo para muchos distribuidores.
He visto muchos contratos de cannabis como éste en los que una de las partes asume el riesgo de que alguna de las cosas anteriores no se cumpla correctamente. Por ejemplo, si el distribuidor tiene que comprar la mercancía de cannabis al fabricante, asumirá el riesgo de que éste no la revenda. Si el contrato es un acuerdo de consignación, el fabricante puede asumir el golpe financiero si no puede vender la mercancía.
A menudo, la asunción de riesgos no se expresa de forma afirmativa, sino que se produce en virtud de la asignación de obligaciones específicas a una parte concreta, o incluso a través de renuncias de garantía, como se ha señalado anteriormente. Para hacer un buen trabajo en este sentido, las partes tendrán que pensar en cada paso de la ejecución del contrato, en lo que podría salir mal en cada paso y en quién debería asumir la responsabilidad si las cosas se tuercen. Llevo más de cinco años redactando este tipo de contratos sobre el cannabis y puedo decirte que hay montones de puntos ciegos que pueden llevar a un enorme perjuicio financiero si las partes no tienen en cuenta estos impactos desde el principio.
#3 Riesgo de pérdida/Título
En relación con el último punto, en los contratos de compraventa o de tipo comercial en los que los productos se venden o transportan de una parte a otra, los conceptos de riesgo de pérdida y transferencia de titularidad son inmensamente importantes. Nuestro bufete trabaja mucho a nivel internacional y ha visto de primera mano las enormes repercusiones negativas de no tener en cuenta estas disposiciones en los envíos internacionales. Pero como los negocios con cannabis no implican envíos internacionales (ni siquiera interestatales), las empresas de cannabis pasan por alto estos conceptos básicos, a menudo para su desgracia. Ahora explicaré por qué son importantes.
En primer lugar, hablemos del título. La titularidad de un bien significa su propiedad. Se puede ser propietario de un bien sin poseerlo. Si le prestas el teléfono a un amigo, éste lo posee, pero no tiene la titularidad (tú sí). En algunos contextos de distribución, el fabricante puede tener la titularidad del bien, mientras que el distribuidor lo transporta a un minorista. Esto es consignación. En el contrato de consignación de cannabis, el fabricante venderá el bien directamente al minorista, momento en el que la titularidad se transferirá del fabricante al minorista. El distribuidor nunca tendrá la titularidad legal, sólo poseerá el bien mientras realiza los servicios y, por lo general, se le pagará como un proveedor de servicios. Tenga en cuenta que las partes pueden negociar una transferencia de titularidad diferente, es decir, en el momento de la recogida por parte del distribuidor.
En segundo lugar, hablemos del riesgo de pérdida. Se refiere a quién asume la responsabilidad si un bien es robado, dañado, destruido, perdido, etc. En el ejemplo anterior, supongamos que el fabricante y el minorista firman un contrato de venta antes de que el distribuidor recoja la mercancía para su transporte. El fabricante puede querer que el riesgo de pérdida se transfiera al minorista en el momento de la recogida por parte del distribuidor, mientras que el minorista querrá que el riesgo de pérdida se transfiera en el momento de la entrega. La razón debería estar clara: ninguna de las partes querrá asumir el riesgo de que el distribuidor pierda la mercancía. Pero alguien tendrá que hacerlo. Una forma de abordar esta cuestión es elegir un momento para asignar el riesgo de pérdida entre el fabricante y el minorista, y hacer que el distribuidor asuma la responsabilidad por separado en el contrato de distribución.
En tercer lugar, hablemos de aceptación y rechazo. Estos conceptos no son lo mismo que el riesgo de pérdida y la transferencia de la titularidad, pero a menudo se mezclan y/o se encuentran en la misma parte del contrato. En el ejemplo que he utilizado, cuando el minorista reciba la mercancía, dispondrá de un plazo determinado (por ejemplo, 48 horas) para inspeccionarla y podrá rechazarla por una serie de motivos específicos dentro de ese plazo. Es probable que la titularidad y el riesgo de pérdida ya se hayan transferido al minorista, pero en caso de rechazo, los bienes se devolverán al fabricante.
Como puede imaginarse, existen infinitas posibilidades de asignar riesgos y responsabilidades en el contexto del riesgo de pérdida y la titularidad. La inspección y el rechazo añaden muchos más criterios. Los contratos de cannabis que no incluyen estas cláusulas están condenados a acabar en litigio.
#4 Indemnización
Expliqué la indemnización en un post anterior, que citaré aquí:
Si no está familiarizado con la indemnización, volvamos al ejemplo de la compra. Supongamos que un minorista compra comestibles a un fabricante y los clientes enferman al ingerirlos. Y supongamos que esos clientes demandan al minorista. El minorista no fabricó los comestibles, por lo que querría que el fabricante se hiciera cargo de su defensa y de cualquier indemnización por daños y perjuicios. Esto se llama "indemnización".
He aquí otro ejemplo: La Parte A licencia sus marcas a la Parte B, fabricante y distribuidor, para que fabrique y venda productos de marca. La Parte C decide que es la verdadera propietaria de estas marcas y demanda a la Parte B. La Parte B se va a enfadar porque no tenía intención de infringir las marcas de la Parte C y probablemente se le prometió en el contrato de cannabis que la Parte A era la verdadera propietaria de los productos. Con una buena cláusula de indemnización por propiedad intelectual, la Parte B puede obligar a la Parte A a contratar a un abogado defensor y a pagar cualquier coste asociado a la defensa de la Parte B.
Nadie quiere tener que ir a juicio porque la otra parte de un contrato de cannabis haya hecho algo mal. La indemnización es la regla de oro para hacer frente a los riesgos causados por una parte contratante.
#5 Limitaciones de responsabilidad
También expliqué estas cláusulas en mi anterior post:
Si alguna vez has mirado un contrato escrito, probablemente habrás visto una disposición a mitad de camino en mayúsculas con un encabezamiento que dice: "LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD". Como su nombre indica, estas disposiciones pretenden limitar o eliminar las responsabilidades de una o ambas partes. Por lo general, incluyen disposiciones que excluyen aspectos como los daños indirectos e incidentales (es decir, daños que no son consecuencia directa de un incumplimiento) y los daños punitivos (es decir, daños destinados a castigar al infractor). Pero las limitaciones de responsabilidad también pueden limitar los daños de una o ambas partes, lo que puede ser una gran ventaja en un litigio.
Por lo general, los litigios contractuales no dan lugar a daños punitivos, que son daños destinados a castigar al infractor. Suelen reservarse para determinados "agravios", como lesiones, interferencia con el contrato de un tercero, etc. Algunos casos pueden implicar reclamaciones tanto contractuales como extracontractuales en las que los daños punitivos pueden estar sobre la mesa. Una cláusula de limitación de responsabilidad cuidadosamente redactada en un contrato de cannabis puede afectar a ambas (dependiendo de la legislación estatal aplicable).
Dicho esto, incluso si los daños punitivos no están disponibles en las disputas contractuales, los daños incidentales y consecuentes pueden estar sobre la mesa, aunque a menudo son difíciles de conseguir. Imaginemos que una empresa de cannabis tiene una fuga de agua y contrata a un fontanero para arreglarla. El fontanero no realiza el trabajo de acuerdo con el contrato y el negocio se inunda de la noche a la mañana. El negocio se ve obligado a cerrar durante una semana y pierde decenas de miles de ingresos. Los daños directos en el litigio serán el arreglo de la reparación negligente y puede que incluso parte de los daños al local. Los daños incidentales y consecuentes pueden ser la pérdida de ingresos. Aunque, de nuevo, esto puede ser difícil de probar, es muy fácil renunciar a ese tipo de daños en un contrato escrito para no tener que preocuparse nunca de complejas batallas sobre daños.
#6 Tapas
Las mayúsculas también son una buena forma de desplazar los riesgos. Los límites pueden utilizarse en todo tipo de contextos. Las cláusulas de limitación de responsabilidad pueden incluir límites a los daños y perjuicios, además de exclusiones por daños y perjuicios. Por ejemplo, un contrato de distribución puede estipular que, salvo en determinados casos de mala conducta intencionada, la responsabilidad máxima del distribuidor ante el fabricante puede ser las cantidades pagadas por el fabricante al distribuidor en X período de tiempo.
Las cláusulas de indemnización también suelen tener límites. Esta cuestión se plantea con frecuencia en la compraventa de empresas o activos empresariales, y suele ser el vendedor quien la exige. Imagine que vende una empresa por 750.000 dólares. Si las cláusulas de indemnización son ilimitadas y surge una disputa que requiera una indemnización por parte del vendedor, éste puede acabar pagando al comprador más de lo que pagó por la empresa. Así que, como se puede imaginar, los vendedores a menudo presionan para limitar la indemnización a un porcentaje del precio de compra. Según mi experiencia, en los negocios no relacionados con el cannabis, el porcentaje suele ser relativamente bajo. En las transacciones de cannabis, a menudo veo un porcentaje mucho más alto. Esto tiende a deberse al hecho de que a menudo (no siempre) hay muchos más problemas potenciales en la compra de un negocio de cannabis que en la mayoría de los demás tipos de negocios.
Por otra parte, las operaciones de fusión y adquisición también incluyen a veces franquicias. En esos casos, la parte que solicita la indemnización no tendrá derecho a ella a menos que tenga un umbral mínimo de pérdidas. Si esa cifra es de 50.000 dólares, y el comprador que solicita la indemnización sólo ha sufrido daños por valor de 40.000 dólares, no será indemnizado. Una vez que alcance los 50.000 dólares, podrá ser indemnizado (dependiendo de las cláusulas del contrato de cannabis) por la totalidad de los daños o sólo por lo que supere los 50.000 dólares.
Las partes de los contratos de cannabis disponen de innumerables herramientas para transferir riesgos y responsabilidades. Por supuesto, esto sólo puede hacerse bien en un contrato escrito.
