Durante años y años, nuestros abogados especializados en cannabis han ayudado con la diligencia debida en todo tipo de transacciones de cannabis, desde empresas unipersonales hasta empresas públicas. Eso significa que estamos íntimamente familiarizados con la mecánica de cómo funciona el proceso de diligencia debida en una serie de transacciones diferentes, y que hemos visto todo tipo de chanchullos y conductas sospechosas durante la diligencia debida. Hoy voy a hablar de cómo funciona la diligencia debida y de algunas de las señales de alarma más comunes que vemos durante el proceso.
No todo el mundo está íntimamente familiarizado con el proceso de diligencia debida, a pesar de que es inherente a la mayoría de las transacciones. La diligencia debida es el proceso por el que una de las partes de un acuerdo investiga a la otra o algún activo de la otra parte (normalmente solicitando información y documentos). En algunos acuerdos, ambas partes realizan diligencias sobre la otra. Algunos ejemplos comunes son:
- Acuerdos de inversión en los que los inversores realizan diligencias sobre la empresa de cannabis en la que van a invertir.
- Fusiones, adquisiciones u otras compras de participaciones en una empresa de cannabis en las que el adquirente realiza diligencias sobre la empresa objetivo.
- Compras de activos en las que el comprador realiza diligencias sobre los activos adquiridos y, en algunos casos, sobre los propietarios.
- Compras inmobiliarias en las que el comprador realiza diligencias sobre diversos aspectos del inmueble
No se trata de una lista exhaustiva, sino de algunos ejemplos en los que puede haber una diligencia pronunciada, pero incluso en los acuerdos más pequeños suele haber algún tipo de diligencia. Por ejemplo, si un fabricante de cannabis con licencia de California celebra un acuerdo de distribución con un distribuidor, probablemente pedirá ver cosas como su licencia. Esto es diligencia, aunque ciertamente no en la misma medida que, por ejemplo, en una operación de fusión y adquisición.
En el caso de las operaciones con un proceso de diligencia más pronunciado, el proceso suele detallarse en una carta de intenciones (puede leer sobre ellas aquí) o en el acuerdo de compra principal como condición para el cierre (en este artículo, hablaré de diligencia en el contexto de la compra de una empresa para que todo sea coherente).
Por lo general, antes de firmar una carta de intenciones se llevan a cabo algunas diligencias y negociaciones, pero la mayor parte de ellas tienen lugar:
- Después de firmar la carta de intenciones, pero antes de firmar el contrato de compra definitivo.
- Entre la firma del contrato de compraventa y el cierre; o
- Alguna combinación de las dos anteriores.
Hay muchas razones por las que la diligencia sigue trayectorias diferentes y esto depende de la operación. Algunas partes quieren firmar pronto los acuerdos de compra definitivos y realizar las diligencias antes del cierre (en casi todos los acuerdos de compra, el comprador no estará obligado a cerrar si no está satisfecho con las diligencias). La ventaja es que el comprador puede firmar el acuerdo rápidamente y fijar muchas condiciones para el vendedor. Las LOI hacen eso hasta cierto punto, pero no suelen ser ni siquiera una fracción tan exhaustivas como el acuerdo principal y no suelen ser vinculantes, a excepción de algunas disposiciones (de nuevo, véase mi artículo enlazado más arriba).
La ventaja de la diligencia previa a la firma es que el comprador puede decidir si quiere perder tiempo y dinero negociando el precio de compra basándose en la diligencia antes de firmar. Consideremos un ejemplo en el que, durante la diligencia, un comprador descubre algo que le hace querer bajar el precio de compra: antes de firmar un acuerdo de compra, esto es más fácil de negociar, pero una vez firmado, se vuelve más difícil. Por supuesto, el riesgo en este caso es que, dada la naturaleza no vinculante de muchas LOI, el comprador corre un mayor riesgo de que el vendedor se retire.
Lo que ocurre en muchos casos es lo que se indica en el punto 3: el comprador hará algunas diligencias antes de firmar y otras después. En estos casos, los compradores obtendrán parte de la información general por adelantado, firmarán y, a continuación, realizarán las diligencias fundamentales. Este enfoque puede ser bueno porque es un equilibrio entre los dos anteriores.
Ahora que hemos hablado de cuándo se produce la diligencia, hablemos de cómo se produce. Por lo general, se inicia cuando la parte que realiza la diligencia solicita información a la otra parte. A veces son relativamente informales y otras implican el envío de cuestionarios detallados que pueden tener docenas y docenas de páginas (todo depende del tamaño y la complejidad de la operación). Estas solicitudes pueden pedir información sobre todos los aspectos de la empresa: asuntos laborales, litigios, asuntos fiscales, seguridad de los datos, etcétera.
Tras recibir una lista de comprobación o cuestionario de diligencia, el vendedor suele responder a determinadas peticiones por escrito y, a continuación, facilita documentos. Cuanto mayor es la empresa, mayor es el cúmulo de documentos. Es habitual que las partes utilicen "salas de diligencias" o "salas de datos", que son soluciones virtuales que permiten a las partes cargar documentos y clasificarlos por categorías (por ejemplo, "Bienes inmuebles", "Propiedad intelectual", "Litigios") y subcategorías (por ejemplo, dentro de Litigios, "Cartas de demanda", "Acuerdos de conciliación", etc.).
Tras la recepción de los documentos, llega la tarea, a veces larga y difícil, de revisarlos. Los expedientes de diligencia suelen ser revisados por una combinación de directores del comprador, abogados del comprador y contables del comprador (para la información financiera). En operaciones más complicadas y de mayor envergadura, es posible que se recurra a un abogado especializado en regulación del cannabis para que analice únicamente las respuestas y los documentos de la sección reguladora, por ejemplo.
En casi todos los casos, se dan varias vueltas. El comprador encontrará puntos en los que considere que no se le ha facilitado suficiente información o documentación. O puede tener otras preguntas. Por ejemplo, puede ver un contrato de arrendamiento de la empresa para su propiedad principal que está a punto de finalizar y puede querer preguntar qué esfuerzos se han hecho para renovar el contrato de arrendamiento. Este proceso también puede llevar un tiempo.
Tenga en cuenta también que muchos contratos de compraventa fijan plazos específicos para la diligencia debida, lo que obliga al comprador a actuar con rapidez, revisar los documentos con celeridad y hacer preguntas de seguimiento con rapidez. Esto se debe a que, al final de estos periodos, el comprador puede perder su capacidad de renunciar al cierre alegando que no está satisfecho con los resultados de la diligencia. Como es lógico, estos plazos suelen ser negociados por el vendedor.
Vale, eso ha sido mucha información. Ahora pasemos a la parte divertida: las señales de alarma. Estas son algunas de las más importantes:
- Vendedores que no facilitan información o, al menos, información concreta. Nunca es buena señal que un comprador quiera comprar un negocio y el vendedor no le diga nada al respecto. Incluso he visto varios negocios en los que el vendedor amenazaba con marcharse si el comprador seguía pidiendo información. ¿Querrías comprar un coche si el vendedor se negara a responderte cuando le preguntas si funciona correctamente? ¿Y si te dijeran que no hay trato si sigues preguntando? Yo creo que no.
- Los vendedores recortan las declaraciones y garantías. Vale, esto no es realmente una cuestión de diligencia, pero sin duda está relacionada. En cualquier contrato de compraventa, el vendedor es el que hace más declaraciones y garantías, y cuando las recorta durante las negociaciones, siempre da que pensar al comprador. Por ejemplo, imagine que compra un negocio y pide que el vendedor declare que está al día con sus impuestos, pero no quiere hacer esa promesa.
- Vendedores que apresuran el cierre. A veces hay razones legítimas por las que el cierre debe producirse rápidamente, como los plazos impuestos por el gobierno o (en el caso de las inversiones) cuando se necesita dinero rápidamente para financiar un aspecto específico del negocio del vendedor. Pero en la mayoría de las transacciones, las fechas son flexibles, por lo que puede ser una gran señal de advertencia.
- Falta de organización. El mantenimiento descuidado de los documentos es otra gran señal de alarma. Las empresas deben cumplir numerosas normas de gobierno corporativo mientras operan, y si un vendedor no puede presentar los documentos en un formato fácil y legible, es una mala señal. ¿Qué confianza puede tener un comprador en que el vendedor ha cumplido, por ejemplo, la norma IRC 280E, si no tiene una copia firmada de sus propias resoluciones corporativas?
- Mentiras descaradas. Sí, esto ocurre a menudo. Los vendedores son personas y algunas personas no son buenas. Por desgracia, los vendedores mienten y defraudan a los compradores todo el tiempo. Por eso es importante que los compradores no se tomen al pie de la letra las declaraciones o la información de los vendedores. Aunque el fraude en la ejecución de un contrato puede ser motivo para rescindirlo, es mucho mejor evitar cerrar un trato desde el principio.
La diligencia es una parte muy importante de cualquier transacción. Los compradores deben ser conscientes de cómo funciona y tomárselo en serio. No dejes de seguirnos para estar al día de las últimas novedades sobre la compraventa de cannabis.
