Durante años y años, nuestros abogados especializados en cannabis han prestado asistencia en la diligencia debida de todo tipo de transacciones relacionadas con el cannabis, desde empresas unipersonales hasta sociedades cotizadas. Esto significa que conocemos a la perfección los entresijos del proceso de diligencia debida en una amplia variedad de transacciones, y que hemos sido testigos de todo tipo de artimañas y conductas dudosas durante dicho proceso. Hoy voy a hablar de cómo funciona la diligencia debida y de algunas de las señales de alerta más comunes que observamos durante el proceso.
No todo el mundo está familiarizado con el proceso de diligencia debida, aunque es una parte inherente a la mayoría de las transacciones. La diligencia debida es el proceso mediante el cual una de las partes de un acuerdo examina a la otra parte o alguno de sus activos (normalmente solicitando información y documentos). En algunas operaciones, ambas partes llevan a cabo la diligencia debida sobre la otra. Algunos ejemplos comunes son:
- Operaciones de inversión en las que los inversores llevan a cabo un proceso de diligencia debida sobre la empresa de cannabis en la que van a invertir
- Fusiones, adquisiciones u otras operaciones de compra de participaciones en una empresa dedicada al cannabis en las que el comprador lleva a cabo un proceso de diligencia debida sobre la empresa objetivo
- Adquisiciones de activos en las que el comprador lleva a cabo una verificación de los activos que se van a adquirir y, en algunos casos, de los propietarios
- Compra de inmuebles en la que el comprador lleva a cabo un análisis exhaustivo de diversos aspectos del inmueble
No se trata de una lista exhaustiva, pero estos son algunos ejemplos en los que puede haber un proceso de diligencia debida más exhaustivo; no obstante, incluso en operaciones de menor envergadura suele haberalgún tipo de diligencia debida. Por ejemplo, si un fabricante de cannabis con licencia de California firma un acuerdo de distribución con un distribuidor, probablemente le pedirá que le muestre documentos como su licencia. Esto constituye diligencia debida, aunque ciertamente no en la misma medida que, por ejemplo, en una operación de fusión y adquisición.
En el caso de las operaciones que requieren un proceso de diligencia debida más exhaustivo, este suele detallarse en una carta de intenciones (puedes leer más sobre ellas aquí) o en el contrato de compraventa principal como condición para el cierre (en este artículo, hablaré de la diligencia debida en el contexto de la compra de una empresa, para mantener la coherencia).
Por lo general, antes de firmar una carta de intenciones se llevan a cabo menos trámites y negociaciones, pero la mayor parte de ellos tienen lugar:
- Tras la firma de la carta de intenciones, pero antes de firmar el contrato de compraventa definitivo; o
- Entre la firma del contrato de compraventa y la formalización de la compraventa; o
- Una combinación de las dos opciones anteriores.
Hay muchas razones por las que el proceso de diligencia debida sigue trayectorias diferentes, y esto depende de cada operación. Algunas partes desean formalizar pronto los contratos de compraventa definitivos y llevar a cabo la diligencia debida antes del cierre (en casi cualquier contrato de compraventa, el comprador no estará obligado a cerrar la operación si no queda satisfecho con los resultados de la diligencia debida). La ventaja aquí es que el comprador puede cerrar el acuerdo rápidamente y obligar al vendedor a cumplir con muchas condiciones. Las cartas de intención (LOI) lo hacen hasta cierto punto, pero por lo general no son ni una fracción de lo exhaustivas que es la operación principal y suelen ser no vinculantes, con la excepción de unas pocas disposiciones (de nuevo, véase mi artículo enlazado más arriba).
La ventaja de realizar la diligencia debida antes de la firma es que el comprador puede decidir, basándose en los resultados de dicha diligencia, si merece la pena o no invertir tiempo y dinero en negociar el precio de compra antes de firmar. Pensemos, por ejemplo, en un caso en el que, durante la diligencia debida, el comprador descubre algo que le lleva a querer rebajar el precio de compra: antes de firmar el contrato de compraventa, esto es más fácil de negociar, pero una vez firmado, se vuelve más complicado. Por supuesto, el riesgo aquí es que, dada la naturaleza no vinculante de muchas cartas de intención, el comprador corre un mayor riesgo de que el vendedor se eche atrás.
Lo que suele ocurrir en muchos casos es lo descrito en el punto 3 anterior: el comprador llevará a cabo una parte de la diligencia debida antes de la firma y otra parte después. En estos casos, los compradores se hacen una idea general de la situación desde el principio, firman el contrato y, a continuación, se centran en los detalles más concretos de la diligencia debida. Este enfoque puede resultar adecuado, ya que supone un equilibrio entre las dos opciones anteriores.
Ahora que ya hemos hablado decuándo se lleva a cabo la diligencia debida, veamoscómo se lleva a cabo. Por lo general, se inicia cuando la parte que realiza la diligencia debida solicita información a la otra parte. A veces estas solicitudes son relativamente informales y otras veces implican el envío de cuestionarios detallados que pueden tener decenas y decenas de páginas (todo depende del tamaño y la complejidad de la operación). Estas solicitudes pueden pedir información sobre todos los aspectos del negocio: asuntos laborales, litigios, cuestiones fiscales, seguridad de los datos, etc.
Tras recibir una lista de verificación o un cuestionario de diligencia debida, el vendedor suele responder por escrito a determinadas solicitudes y, a continuación, facilita los documentos. Cuanto más grande es la empresa, mayor es la cantidad de documentos. Es habitual que las partes utilicen «salas de diligencia debida» o «salas de datos», que son soluciones virtuales que permiten a las partes subir documentos y clasificarlos por categoría (por ejemplo, «Inmobiliario», «Propiedad intelectual», «Litigios») y subcategoría (por ejemplo, dentro de Litigios, «Cartas de requerimiento», «Acuerdos de conciliación», etc.).
Una vez recibidos los documentos, llega la tarea, a veces larga y ardua, de revisarlos. Los expedientes de diligencia debida suelen ser revisados por una combinación de los responsables del comprador, los abogados del comprador y los contables del comprador (en lo que respecta a la información financiera). En operaciones más complejas y de mayor envergadura, es posible que se recurra a un abogado especializado en la normativa del cannabis para que analice únicamente las respuestas y los documentos de la sección normativa, por ejemplo.
En casi todos los casos, este proceso se repite varias veces. El comprador detectará aspectos en los que considere que no se le ha facilitado suficiente información o documentación. O tal vez tenga otras preguntas. Por ejemplo, podría observar que el contrato de arrendamiento de la propiedad principal de la empresa está a punto de vencer y querer preguntar qué medidas se han tomado para renovarlo. Este proceso también puede llevar bastante tiempo.
Hay que tener en cuenta también que muchos contratos de compraventa establecen plazos concretos para la diligencia debida, lo que obliga al comprador a actuar con rapidez, revisar los documentos con celeridad y formular preguntas de seguimiento sin demora. Esto se debe a que, al final de dichos plazos, el comprador podría perder la posibilidad de desistir de la operación alegando que no está satisfecho con los resultados de la diligencia debida. Como es lógico, estos plazos suelen ser negociados por el vendedor.
Vale, ha sido mucha información. Ahora pasemos a la parte divertida: las señales de alerta. Estas son algunas de las más importantes:
- Los vendedores que no facilitan información o, al menos, información concreta. Nunca es buena señal que un comprador quiera adquirir un negocio y el vendedor no le diga nada al respecto. Incluso he visto varios casos en los que el vendedor amenazaba con retirarse si el comprador seguía pidiendo información. ¿Querrías comprar un coche si el concesionario se negara a responderte cuando le preguntaras si funciona correctamente? ¿Y si te dijeran que la venta se cancela si sigues preguntando? No lo creo.
- Los vendedores reducen las declaraciones y garantías. De acuerdo, en realidad no se trata de una cuestión de diligencia debida, pero sin duda está relacionada. En cualquier contrato de compraventa, es el vendedor quien ofrece la mayor parte de las declaraciones y garantías, y cuando las reduce durante las negociaciones, eso siempre da al comprador motivos para recelar. Por ejemplo, imagina que compras una empresa y pides a los vendedores que declaren que está al corriente de sus impuestos, pero ellos no quieren comprometerse a ello.
- Los vendedores se apresuran a cerrar la operación. A veces hay razones legítimas por las que es necesario cerrar la operación rápidamente, como plazos impuestos por el gobierno o (en el caso de las inversiones) cuando se necesita dinero con urgencia para financiar un aspecto concreto del negocio del vendedor. Sin embargo, en la mayoría de las transacciones, las fechas son flexibles, por lo que esto puede ser una señal de alerta importante.
- Falta de organización. La mala gestión de la documentación es otra señal de alarma importante. Las empresas deben cumplir numerosas normas de gobierno corporativo en el desarrollo de su actividad, y si un vendedor no es capaz de presentar la documentación en un formato claro y legible, eso es una mala señal. ¿Cómo puede un comprador estar seguro de que el vendedor ha cumplido, por ejemplo, con la norma IRC 280E, si este no dispone de una copia firmada de sus propios acuerdos corporativos?
- Mentiras descaradas. Sí, esto ocurre... ¡y muy a menudo! Los vendedores son personas, y hay gente que no es de fiar. Por desgracia, los vendedores mienten y estafan a los compradores constantemente. Por eso es importante que los compradores no se crean a pies juntillas las afirmaciones o la información que les dan los vendedores. Aunque el fraude en la formalización de un contrato puede ser motivo para rescindirlo, es mucho mejor evitar firmar el acuerdo desde el principio.
La diligencia debida es un aspecto de vital importancia en cualquier operación. Los compradores deben conocer bien cómo funciona y tomársela muy en serio. No olvides seguirnos para estar al tanto de las últimas novedades sobre las operaciones en el sector del cannabis.
