Si se plantea echar raíces en España, ya sea abriendo su propia empresa local o celebrando contratos para los que necesite un NIF o una cuenta bancaria españoles, también tendrá que enfrentarse a unas normas contra el blanqueo de capitales extremadamente estrictas. La mayoría de nuestros clientes extranjeros no son conscientes de la transparencia que se exige a los empresarios en España.
La realidad es que, hoy en día, cualquier transacción que se realice en España requiere casi la misma cantidad de tiempo y esfuerzo para notificar y aportar pruebas del verdadero propietario que está detrás de la transacción y del origen de los fondos que para preparar y cerrar la transacción en sí.
Las Reglas Hasta Ahora: El anonimato en la propiedad de las empresas españolas
Uno de los principios históricos esenciales del Derecho de sociedades español es el concepto de anonimato (de ahí el nombre de "Sociedad Anónima"). Por lo general, no es necesario revelar al público la identidad de los propietarios que están detrás de una sociedad anónima o de capital española. La excepción es la sociedad de un solo propietario, que debe revelar la identidad de ese propietario para alertar a posibles socios comerciales. En ese caso, la identidad de la entidad o persona debe inscribirse en el Registro Mercantil; se convierte así en información accesible al público. Todos los demás propietarios de empresas españolas pueden ocultar fácilmente su identidad al público.
Sin embargo, en el curso de la lucha contra el blanqueo de capitales, los legisladores y burócratas españoles están socavando cada vez más este principio.
La ley española contra el blanqueo de capitales erosiona el anonimato y lastra a los abogados
A raíz de la presentación del proyecto de ley de la Cámara de Representantes de Estados Unidos titulado "Ley de Transparencia Corporativa de 2019", los profesionales en España comentaron que esta es una exigencia legal desde hace bastante tiempo en España. La prevención del blanqueo de capitales se ha convertido en un elemento central de las relaciones empresariales y económicas en España, un elemento indispensable para evitar el uso de estructuras corporativas complejas para cometer delitos.
Por ejemplo, una ley de 2010 titulada Ley 10/2010 prohíbe a los abogados prestar asesoramiento jurídico a clientes corporativos que no hayan revelado su verdadera identidad de propiedad. Además, los abogados deben informar afirmativamente a las autoridades de un cliente que no desee revelar determinada información. El propietario real, también conocido como "beneficiario efectivo final", se define como la persona física que controla directa o indirectamente más del 25% del capital o de los derechos de voto de una empresa.
Al igual que en EE.UU., el objetivo principal es la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. La legislación española es el resultado de los requisitos impuestos por la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006. La legislación española vigente en la materia se remite también a las recomendaciones emitidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional ("GAFI").
Pero no sólo los abogados están agobiados
Pero no sólo los abogados están obligados a aplicar la nueva normativa. La legislación española se aplica a todas las partes relevantes en la transacción. Entre estas partes relevantes se incluyen las entidades financieras, los notarios públicos, los asesores financieros, los asesores comerciales, las agencias inmobiliarias y los promotores inmobiliarios. Todas estas partes deben aplicar normas estrictas de control a sus clientes y clientes potenciales, ya sean residentes o no residentes en España.
Por lo tanto, si está llevando a cabo una transacción en España que implique financiación o flujos de fondos, deberá facilitar documentos e información específicos relativos a su identidad o a la de los propietarios de su empresa y a sus actividades empresariales o profesionales a todos los asesores y profesionales implicados. Esta revelación no sólo es necesaria para la transacción en sí, sino para todos los trámites relacionados con dicha transacción, como la apertura de una cuenta bancaria, la ejecución de una escritura pública, la adquisición de bienes inmuebles, la prestación de servicios de consultoría o el pago a sus consultores y asesores. Las personas pertinentes deben realizar ciertas formalidades para identificarle como sus clientes e identificar el origen de sus fondos.
Debe estar preparado para una divulgación total con la que probablemente no se sentirá cómodo. Y lo que es más importante, debe preparar a sus inversores para esa divulgación con la que no se sentirán cómodos.
Documentos necesarios para identificar a los beneficiarios efectivos de una operación
Todas las personas obligadas por ley a aplicar este control de "conozca a su cliente" deben disponer de procedimientos para identificarle y aceptarle como cliente y clasificar a cada cliente en función de su riesgo. Esto significa que usted puede ser marcado como de alto riesgo, dependiendo de su actividad (ilegal o ilícita) o del origen de sus fondos (por ejemplo, paraísos fiscales).
A continuación encontrará una lista de la documentación que deberá aportar para demostrar la identidad de los beneficiarios efectivos de la operación:
- Documentos de identificación admisibles
En el caso de las personas físicas, se necesita un documento de identidad y/o permiso de residencia, una tarjeta de extranjero, un pasaporte o, en el caso de los ciudadanos de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, una carta oficial o un documento de identidad personal expedido por las autoridades de origen. Es necesario presentar el documento original y conservar una copia en el expediente.
En el caso de las personas jurídicas, deberá presentar documentos públicos que acrediten su existencia y en los que consten su denominación social, forma jurídica, domicilio, identidad de sus administradores, estatutos y número de identificación fiscal.
Para todos los representantes autorizados, deberá mostrarse una copia del documento legalmente válido relativo al representante y a la persona o entidad representada, así como el documento público que acredite los poderes conferidos, y deberá conservarse una copia en el expediente.
Los documentos de identificación deben estar en vigor cuando se establecen las relaciones comerciales y cuando se ejecutan las transacciones.
- Identificación del beneficiario efectivo final
La identificación y comprobación de la identidad del beneficiario efectivo puede efectuarse generalmente mediante una declaración solemne de usted como cliente o del representante autorizado de la persona jurídica.
- Objeto y naturaleza de la relación comercial
Tendrá que facilitar información sobre la naturaleza de su actividad empresarial. Puede hacerlo presentando recibos de nómina, un historial laboral o contratos de trabajo si es trabajador por cuenta ajena; justificantes de pago de la Seguridad Social u otras tarjetas de afiliación si es autónomo; o su última declaración del impuesto de sociedades, estados financieros, informes anuales de actividad empresarial o auditorías externas si dirige una empresa que financia una operación en España.
- Pruebas del origen de los fondos
Este es un punto clave: sus asesores españoles deberán ser especialmente estrictos a la hora de revisar el origen de los fondos en aquellas situaciones en las que, dada la naturaleza y características de la operación y a la vista de los criterios establecidos en la legislación, consideren que existe un mayor riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.
Los principios básicos de la empresa española, en peligro
Desde la aprobación de la ley en 2010, nadie ha puesto objeciones a los principios de prevención del blanqueo de capitales y del terrorismo. Pero ha surgido un problema de aplicación de la normativa que ha desvirtuado su finalidad original. A partir de 2010, los notarios españoles se vieron obligados inicialmente a conservar (en documento privado) la declaración de titularidad real firmada por la persona física que fuera titular real último. Poco después, se hizo obligatoria la elevación a escritura pública de dicha declaración.
Probablemente pocos sabían que el notariado introduce esta información que revela la persona que está detrás de una empresa en una base de datos centralizada que actualmente contiene los datos de más de 2,3 millones de empresas. Por lo general, el acceso a estos datos sólo se permite si hay sospechas de blanqueo de capitales. En la práctica, sin embargo, las autoridades fiscales españolas ya tienen acceso a todos estos datos si simplemente declaran que tienen sospechas de blanqueo de capitales. Esta declaración abre todas las puertas a la administración tributaria española para identificar a los propietarios individuales que están detrás de una empresa.
La publicación de un decreto ministerial en 2018 fue más inquietante porque incluía inesperadamente un formulario que obligaba a las empresas a declarar sus beneficiarios efectivos. Si las empresas no lo cumplen, no se puede presentar su informe anual de cuentas. En principio, estas declaraciones de titularidad real de las empresas no están disponibles públicamente, a diferencia de los estados financieros anuales. Sin embargo, este proceso aumenta el riesgo de solicitudes no autorizadas o innecesarias para acceder a esa información restringida. La prensa española informó de un incidente similar a principios de este año. Debido a un acuerdo entre los registros y los tribunales, estos últimos también podían acceder a esta información confidencial.
Este decreto ministerial de 2018 es de lo más inquietante porque allana el camino para que los tribunales tengan acceso a estos datos por razones que nada tienen que ver con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Esto significa que el concepto de anonimato ("Sociedad Anónima"), que es uno de los principios esenciales del Derecho de sociedades español, se destruye de un plumazo burocrático.
Aún tenemos que ver cómo aplicarán los tribunales este acceso al Registro, pero por ahora tenemos la impresión de que "el zorro vigila el gallinero".
