مرة واحدة على الأقل كل شهر، تلجأ شركة أمريكية، أو بريطانية في بعض الأحيان، إلى أحد محامينا في الصين بعد أن تكون قد أمضت وقتًا طويلاً في التفاوض على صفقة معقدة مع شركة صينية. ثم تعرض علينا «خطاب نوايا» (LOI) أو «مذكرة تفاهم» (MOU) تحدد بتفصيل دقيق شروط الصفقة المقترحة مع الصين. ثم نوضح لهم أن هذا النوع من خطابات النوايا أو مذكرات التفاهم التفصيلية سيُعتبر عقدًا في الصين. وعادةً ما تقول الشركة الأمريكية عندئذٍ: "يذكر المستند بوضوح أنه غير ملزم. فما هي المسؤولية التي قد تنشأ عن ذلك؟"
ترتكب هذه الشركات الأمريكية والبريطانية خطأً فادحاً وتُعرّض نفسها لمسؤولية قانونية كبيرة. فقد افترضت ببساطة أنها مشمولة بالقاعدة السائدة في العديد من البلدان خارج الصين، والتي تنص على أنه لا تتحمل أي طرف مسؤولية قانونية خلال فترة التفاوض؛ ولا تنشأ المسؤولية إلا بعد توقيع الأطراف على عقد رسمي مكتوب. وبموجب هذه القاعدة، إذا نصت الوثيقة المكتوبة بوضوح على أنها غير ملزمة، فلا تنشأ أي مسؤولية قانونية.
أما في الصين، فالأمر معكوس. فقد اعتمد قانون العقود في جمهورية الصين الشعبية رسمياً مبدأ القانون الألماني المتعلق بمسؤولية الإهمال في إبرام العقود (缔约过失责任). وعلى عكس الرأي التقليدي في القانون العام في الولايات المتحدة وإنجلترا، فإن هذا المبدأ ينص على أن أطراف العقد ملزمون تجاه بعضهم البعض بواجب حسن النية. وفي حالة بدء المفاوضات دون إبرام العقد، يمكن أن تكون الطرف الذي تسبب في عدم إبرام العقد مسؤولاً أمام الطرف الآخر عن الأضرار. ولا تعتبر الأضرار في هذه الحالة أضراراً تعاقدية، بل هي تعويضات عن الخسارة الناتجة عن الاعتماد المعقول للطرف المتضرر على سلوك الطرف الآخر.
وترد هذه المبادئ في المادة 42 من قانون العقود الصيني، التي تنص على ما يلي:
المادة 42: المسؤوليات السابقة لإبرام العقد:
إذا قام أحد الطرفين، أثناء إبرام العقد، بأي من الأفعال التالية، وتسبب بذلك في إلحاق خسارة بالطرف الآخر، فإن ذلك الطرف يكون مسؤولاً في حالة المطالبة بالتعويض عن الأضرار:
(1) التفاوض بسوء نية بذريعة إبرام عقد؛
(2) إخفاء حقيقة جوهرية عن عمد أو تقديم معلومات كاذبة فيما يتعلق بإبرام العقد؛
(3) أي سلوك آخر ينتهك مبدأ حسن النية.
يستهدف البندان (1) و(2) الحالات التي يتفاوض فيها أحد الأطراف بسوء نية لمنع الطرف الآخر من تحقيق مصلحة تجارية. ورغم أن هذين الحكمين محددان إلى حد ما، فإن البند (3) واسع النطاق للغاية، وهو يمنح القضاة الصينيين حرية كبيرة في فرض المسؤولية.
ولهذا السبب، فإن فشل مفاوضات العقود في الصين قد يؤدي إلى تحمل المسؤولية بموجب المادة 42، ولذلك يتعين عليك توضيح شروط التفاوض والالتزامات المتعهد بها. ويُعد الإنهاء المفاجئ للمفاوضات دون سابق إنذار أو تفسير أمراً خطيراً في ضوء هذا المبدأ. غير أن الأمر الأكثر خطورة هو عدم التوصل إلى اتفاق بعد أن تكون الشروط قد تم توثيقها في خطاب نوايا أو مذكرة تفاهم مفصلة.
إن حجم الأضرار المحتملة أكبر بكثير مما تتصوره معظم الشركات. وفي حالة وجود خطاب نوايا أو مذكرة تفاهم تجارية نموذجية، يمكن المطالبة بتعويضات عن الأمور التالية:
- الأضرار المباشرة: وتشمل هذه الأضرار التكاليف المتكبدة في إطار التحضير للمشروع التجاري، بما في ذلك تكاليف الصياغة (أتعاب المحاماة) والبحث والتطوير والسفر. كما تشمل هذه التكاليف الوقت المستغرق في المفاوضات والتكاليف المتكبدة في إعداد عينات المنتجات وتسليمها.
- الأضرار غير المباشرة: وتشمل هذه الأضرار التكاليف الناجمة عن وقف المفاوضات مع طرف ثالث بشأن صفقة مماثلة، أو الأرباح الضائعة الناجمة عن اضطرار الطرف الآخر إلى متابعة المشروع بشكل مستقل، أو عن الحاجة إلى البحث عن تمويل آخر أو فرص تجارية ذات صلة.
لنتأمل كيف يمكن أن تنشأ دعوى تتعلق بهذا النوع من المسؤولية بموجب المادة 42 في حالة إجراء معاملة تجارية معقدة في الصين. لنفترض أن الطرفين الأجنبي والصيني تفاوضا لمدة ستة أشهر وأبرما خطاب نوايا مفصلاً ينص على قيام الشركة الأجنبية بشراء منتج من الكيان الصيني، ونقل الشركة الأجنبية للتكنولوجيا إلى الكيان الصيني، وتقديم الشركة الأجنبية قروضاً كبيرة لشراء المعدات الرأسمالية للكيان الصيني من أجل إنتاج المنتج. وبعد انتهاء فترة التحضير البالغة ستة أشهر المنصوص عليها في خطاب النوايا، يقوم الطرف الأجنبي بإنهاء خطاب النوايا وإبرام صفقة مماثلة إلى حد كبير مع منافس صيني للطرف الصيني في خطاب النوايا الأصلي.
وتبين أن الشركة الأجنبية كانت تجري مفاوضات بشأن نفس الصفقة الأساسية مع عدة أطراف صينية في الوقت نفسه. ولم تفعل سوى اختيار أفضل عرض من بين العروض المطروحة. ولم تقم الشركة الأجنبية بإبلاغ أي من الشركات الصينية بأنها كانت تتفاوض في الوقت نفسه مع أطراف متعددة. وتعتبر الشركات الصينية والمحاكم الصينية عمومًا أن إجراء مفاوضات متعددة دون إخطار جميع الأطراف المعنية يمثل انتهاكًا أساسيًا لمتطلبات القانون الصيني المتعلقة بمبدأ حسن النية في المفاوضات التعاقدية.
لنفترض الآن أسوأ السيناريوهات. تفلس الشركة الصينية، وأثناء البحث عن المطالبات ضد الدائنين، يعثر أمناء الإفلاس على خطاب النوايا الموقّع والمؤرخ والمختوم في ملفات الشركة. وبعد التحقيق في الوقائع، يرفعون دعوى تعويض ضد الشركة الأجنبية عن الخسائر التالية:
- خسرت الشركة الصينية عدة عقود مربحة لبيع منتجاتها لصالح منافسي الشركة الأجنبية.
- لم تستجب الشركة الصينية لعرض نقل التكنولوجيا الذي قدمته شركة روسية. ورغم أن هذه التكنولوجيا لم تكن بنفس جودة تكنولوجيا الشركة الأجنبية، فإن اعتماد التكنولوجيا الروسية كان سيؤدي إلى توفير كبير في التكاليف للشركة الصينية، وكان سيفتح لها أبوابًا للوصول إلى العديد من الأسواق الجديدة في روسيا وأوروبا.
- لم تقبل الشركة الصينية عرض التمويل المقدم من أحد البنوك المحلية، معتمدةً على تعهد الشركة الأجنبية بتوفير تمويل المعدات الرأسمالية.
ينبغي النظر في حجم الخسائر المالية التي نتجت عن اعتماد الشركة الصينية على التزامات الشركة الأجنبية على النحو الوارد في خطاب النوايا. وبشكل أساسي، سيسعى أمناء الإفلاس إلى الحصول على تعويض عن جميع التكاليف الناجمة عن إفلاس الشركة الصينية. فهل سيتمكن أمناء الإفلاس من الفوز في دعوى بهذا الحجم؟ الأمر غير مؤكد. ولكن، بما أنه من الواضح أن الشركة الأجنبية وقعت خطاب النوايا المكتوب وانتهكت مبادئ حسن النية الصينية في التفاوض على العقود، فإن هناك مخاطر كبيرة بأن تطلب محكمة صينية من الشركة الأجنبية دفع تعويض.
وعادة ما يكون رد الشركات الأجنبية على ذلك هو القول: «لا أواجه أي مخاطر لسببين. أولاً، تنص خطاب النوايا بوضوح على أنه غير ملزم ولن تنشأ أي مسؤولية على أي من الطرفين. ثانياً، ونظراً لقلقنا بشأن تطبيق الصين لمبدأ حسن النية، فقد نصنا في خطاب النوايا على أن تفسيره يخضع للقانون الأمريكي».
هذه الحجج لا تصمد. فشرط حسن النية المنصوص عليه في المادة 42 ليس مبدأً يتعين على الأطراف إقراره بموجب عقد مكتوب؛ بل هو شرط قانوني ينطبق على جميع الأطراف التي تتفاوض بشأن العقود في الصين. وهو التزام قائم بشكل منفصل تماماً عن اتفاق الأطراف. والأهم من ذلك، أن شرط حسن النية هذا ينطبق على سلوك الأطراف، وليس على ما يذكرونه في وثيقة مكتوبة. ولهذا السبب، ستقوم المحكمة الصينية بفحص السلوك الأساسي للأطراف لتحديد ما إذا كانت المسؤولية تنشأ أم لا.
وبالتالي، فإن التصريحات التي تخدم مصالح أحد الأطراف في خطاب النوايا أو مذكرة التفاهم، والتي تنص على عدم نشوء أي مسؤولية، سيتم تجاهلها. والأسوأ من ذلك، أن مثل هذه التصريحات قد يُنظر إليها على أنها جزء من مخطط لخداع الطرف الصيني بشأن نية الشركة الأجنبية السيئة النية في إحداث ضرر. كما سيتم تجاهل الإشارة إلى القانون الأمريكي، لأن المسؤولية تنشأ بموجب القانون الإلزامي، وليس بموجب اتفاق توافقي بين الأطراف.
وبصراحة: لا توجد أي وسيلة تعاقدية تسمح لأي طرف يتفاوض في الصين بالتنصل من التزاماته بحسن النية. وينطبق هذا بشكل خاص على الشركات الأجنبية التي تسببت في إلحاق ضرر بكيان صيني. ونظرًا لأن هذا المبدأ الأساسي يتعارض مع ما تعتقده معظم الشركات الأجنبية أنه القاعدة السائدة، فيجب عليك توخي الحذر دائمًا عند إبرام خطاب نوايا أو مذكرة تفاهم مع شركة صينية.
إن الحالة الوحيدة التي ينبغي فيها استخدام خطاب النوايا أو مذكرة التفاهم هي عندما تحتاج الأطراف إلى تحديد خطوات محددة لإتمام عملية التحقق اللازم بشأن معاملة معينة. وفي هذه الحالة، لا ينبغي التعامل مع مثل هذا المستند على أنه خطاب نوايا أو مذكرة تفاهم، بل كعقد للتحقق اللازم، ويجب أن يدرك الطرف الأجنبي أنه قد يتحمل المسؤولية القانونية في حال لم يلتزم بدقة بما ينص عليه العقد.
وفي جميع الحالات الأخرى، ينبغي عمومًا تجنب إصدار خطاب نوايا أو مذكرة تفاهم. فالمخاطر كبيرة ولا توجد عادةً أي فائدة تعوض عن ذلك. وتعد ورقة الشروط الأحادية الجانب البديل المعتاد، وهي مقبولة عمومًا. ومع ذلك، يظل مبدأ حسن النية ساريًا حتى في هذه الحالة؛ فما أن تبدأ المفاوضات في الصين، حتى تسري قاعدة حسن النية. وإذا لم يتم إبرام عقد في نهاية المطاف، فإن خطر التعرض للتعويضات بموجب المادة 42 يظل قائمًا دائمًا. ولهذا السبب، إذا لم يتم إبرام أي عقد بعد بدء المفاوضات، يجب على الطرف الأجنبي توثيق الأسباب بعناية وحتى النظر في تقديم تلك الأسباب كتابةً إلى الطرف الصيني.
لا يقتصر الأمر على أن توقيع خطاب نوايا أو مذكرة تفاهم قد يتسبب لك في مشاكل قانونية متنوعة في الصين، بل إنه غالبًا ما يؤدي إلى مشاكل تجارية. في مقالنا «مذكرات التفاهم وخطابات النوايا في الصين: استخدمها على مسؤوليتك الخاصة»، استعرضنا بالتفصيل محادثة جرت مؤخرًا بين اثنين من محامينا المتخصصين في الشؤون الصينية وأحد الصحفيين، تناولت كيف أن الاختلافات في القوانين غالبًا ما تؤدي إلى نشوء مشاكل بين الشركات الصينية والشركات الأمريكية أو البريطانية:
ويتمثل أثر هذا الاختلاف في أننا نلاحظ في كثير من الأحيان ما يلي: تعود شركة أمريكية من الصين وتُطلعنا على مذكرة تفاهم من خمس صفحات، وتقول إنها تريد منا الآن صياغة عقد لها، على الرغم من أن ما قدمته لنا هو على الأرجح عقد بالفعل. فنخبرهم بأننا نرى أن مذكرة التفاهم المكونة من خمس صفحات هي العقد نفسه، فيردون بأننا مخطئون. نطلب منهم أن يخبروا نظيرهم الصيني بأنهم يريدون الآن عقدًا ونرى ما سيحدث. في معظم الأحيان، تخبر الشركة الصينية الشركة الأمريكية أنه لا حاجة لعقد، ثم تصر الشركة الأمريكية على أن هناك حاجة لعقد، ثم يعتقد الطرف الصيني أن الطرف الأمريكي يتصرف بحماقة. وقد بدأت العلاقة بين الطرفين بالفعل على أساس خاطئ.
هناك فجوة كبيرة في النظم القانونية هنا. الأمر لا يتعلق بالثقافة، بل بالنظام القانوني نفسه. فكل من الطرفين يتصرف بطريقة تتوافق مع نظامه القانوني. لكن في النهاية، ينظر كل طرف إلى الآخر وكأنه يتصرف بسوء نية، في حين أن كلا الطرفين لا يفعلان في الواقع سوى محاولة التوصل إلى اتفاق بأفضل ما لديهما من معرفة.
لا توجد نية سيئة لدى أي من الطرفين. فالجانب الصيني يولي مذكرة التفاهم أهمية أكبر من الجانب الأمريكي. أما الجانب الأمريكي فيوقع على مذكرة التفاهم معتقداً أنها لا تعني شيئاً، ويخطط لإحالتها إلى محاميه لوضع صيغة الاتفاقية النهائية.
ثم تبدأ المشكلة عندما نخبر الشركة الأمريكية بأن مذكرة التفاهم التي وقعتها للتو هي، بكل تأكيد تقريبًا، عقد ملزم قانونًا، وأنه من شبه المؤكد أن الجانب الصيني يعتبرها عقدًا، وأن هذا العقد سيئ للغاية، وأنه «يحتاج إلى الإضافات/التعديلات العشرة التالية». ثم تعود الشركة الأمريكية إلى الشركة الصينية مع العشرة بنود التي تحتاج إلى تغيير أو إضافة، فتشعر الشركة الصينية بالإهانة لأنها اعتقدت أن الاتفاق قد تم، وأنه لا يوجد سوى أمور ثانوية للغاية تحتاج إلى حل، وأن تلك الأمور ستُحل بمرور الوقت. وهكذا، تصبح الآن في موقف حيث ما كان يمكن أن يكون علاقة جيدة يبدأ بشكل خاطئ أو لا يبدأ على الإطلاق.
خلاصة القول: هناك فرق في الصين بين «خطاب النوايا» و«مذكرة التفاهم». لا تدع نفسك تقع في هذا الفخ.
